BSG: Arbeitslosengeld II bei Fahrtkosten im Umgangsrecht Umgangsrecht für ein Kind ist grundsätzlich kein Grund für höheres Arbeitslosengeld II. Ausnahme zum Beispiel: hohe Fahrtkosten B 7b AS 14/06 R 07.11.2006

BRD · Bundessozialgericht 7b. Senat
Urteil
1. Instanz Sozialgericht Duisburg S 2 (27) AS 97/05 20.03.2006
2. Instanz
3. Instanz Bundessozialgericht B 7b AS 14/06 R 07.11.2006
Sachgebiet Grundsicherung für Arbeitsuchende
Entscheidung
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Sozialgerichts
Duisburg vom 20. März 2006 aufgehoben und die Sache zur erneuten
Verhandlung und Entscheidung an das Sozialgericht zurückverwiesen.

Gründe:

I

1

Im
Streit ist die Zahlung höheren Arbeitslosengeldes II (Alg II) für die
Zeit ab 1. Januar 2005 wegen der Kosten, die in Ausübung des
Umgangsrechts des Klägers mit seinen minderjährigen Kindern entstanden
sind.

2

Der 1963 geborene, allein lebende Kläger ist seit
1998 geschieden. Er ist Vater zweier Töchter (geboren am 14. November
1990 bzw 16. Mai 1992), für die der geschiedenen Ehefrau das alleinige
Sorgerecht zugesprochen worden ist. Die Kinder leben bei ihrer Mutter in
R. ; weder die Kinder noch die frühere Ehefrau des Klägers erhielten
Leistungen nach dem Sozialgesetzbuch Zweites Buch - Grundsicherung für
Arbeitsuchende - (SGB II) oder dem Sozialgesetzbuch Zwölftes Buch -
Sozialhilfe - (SGB XII). Die beiden Töchter besuchten den Kläger
regelmäßig an Wochenenden, die jüngere der Töchter in einem
14-Tages-Rhythmus, die ältere der Töchter einmal im Vierteljahr, und
verbrachten dabei jeweils zwei Tage beim Kläger. Außerdem hielten sie
sich während der Schulferien mehrere Tage beim Kläger auf.

3

Der
Kläger beantragte im September 2004 die Gewährung von Leistungen zur
Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II, einschließlich der
Übernahme der Kosten des Umgangsrechts mit seinen Kindern; entsprechende
Leistungen waren bis 31. Dezember 2004 vom Sozialhilfeträger nach den
Regelungen des Bundessozialhilfegesetzes (BSHG) erbracht worden. Die
Beklagte bewilligte Alg-II-Leistungen nach dem SGB II für die Zeit vom
1. Januar bis 31. März 2005 in Höhe von 753,90 EUR (345 EUR
Regelleistungen; 408,90 EUR Kosten der Unterkunft und Heizung), lehnte
jedoch die Zahlung zusätzlicher Beträge ab, weil die Töchter mit dem
Kläger keine Bedarfsgemeinschaft bildeten, die Fahrtkosten (eigene
Kosten des Klägers zur Abholung der Kinder; Kosten der Kinder selbst)
den pauschalierten Regelleistungen des SGB II unterfielen und eine
Anspruchsgrundlage für darüber hinausgehende Leistungen nicht bestehe
(Bescheid vom 2. November 2004; Widerspruchsbescheid vom 10. März 2005).
Für die Zeit ab 1. April 2005 hat die Beklagte mit weiteren Bescheiden
abschnittsweise Leistungen nach dem SGB II in Höhe der Regelleistung von
monatlich 345 EUR sowie für Kosten der Unterkunft und Heizung - ohne
Übernahme zusätzlicher Kosten des Umgangsrechts - bewilligt.

4

Die
Klage auf höhere Leistungen hatte beim Sozialgericht (SG) Erfolg
(Urteil des SG vom 20. März 2006), wobei der Kläger mit Zustimmung der
Beklagten Leistungen auch für die Zeit ab 1. April geltend machte. Das
SG hat die Beklagte "unter teilweiser Aufhebung und Abänderung des
Bescheides vom 02.11.2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom
10.03.2005 unter Einbeziehung der nachfolgenden Bescheide verurteilt,
dem Kläger über die bewilligten Leistungen hinaus die Kosten für die
14-tägigen Besuchswochenenden sowie die Kosten für entsprechende
Ferienaufenthalte seiner Töchter durch Übernahme der Fahrtkosten in Höhe
von jeweils 58,00 Euro pro Besuchswochenende bzw 29,00 Euro für jede
Abholung der Kinder durch den Kläger und die nachfolgende Rückfahrt von
drei Personen sowie durch Übernahme der Kosten in Höhe von 70 vH des
jeweils geltenden Satzes nach § 3 Abs 2 der Regelsatzverordnung, bezogen
auf den Tag pro Kind, für den Zeitraum vom 01.01.2005 bis 31.03.2006 zu
gewähren." Zur Begründung seiner Entscheidung hat das SG ausgeführt,
der Kläger habe einen Anspruch auf höhere Leistungen unter
verfassungskonformer Änderung des in § 20 SGB II vorgesehenen
Regelsatzes; insoweit sei § 28 Abs 1 Satz 2 SGB XII entsprechend
anzuwenden. Die Ausübung des Umgangsrechts mit den Kindern stelle einen
verfassungsrechtlich anerkannten notwendigen Bedarf zum Lebensunterhalt
dar (Art 6 Abs 2 Satz 1 Grundgesetz (GG)). Das SGB II selbst sehe für
diese besondere Bedarfssituation, die durch die Regelsätze des § 20 SGB
II nicht hinreichend abgedeckt sei, anders als das SGB XII keine Lösung
vor. Diese Lücke könne nicht durch die Gewährung von Darlehen nach § 23
Abs 1 SGB II geschlossen werden, weil hieraus eine faktische
Schuldenspirale resultiere, der auch durch den Erlass von
Rückzahlungsansprüchen gemäß § 44 SGB II nicht hinreichend Rechnung
getragen werden könne. § 73 SGB XII mit seinen Leistungen in sonstigen
Lebenslagen auch für Alg-II-Empfänger sei nicht anwendbar, weil die
Kosten des Umgangsrechts sozialhilferechtlich schon von § 28 SGB XII
(enthalten in dessen dritten Kapitel) erfasst seien. Leistungen zur
Sicherung des Lebensunterhalts nach dem dritten Kapitel des SGB XII
seien jedoch durch § 5 Abs 2 Satz 1 SGB II ausgeschlossen; gleichzeitig
verbiete sich damit ein Rückgriff auf § 73 SGB XII, weil dieser eine
nicht von § 28 SGB XII erfasste Bedarfssituation voraussetze. Zur
Schließung der Regelungslücke sei deshalb § 28 Abs 1 Satz 2 SGB XII bei
der Anwendung des § 20 SGB II heranzuziehen. Die Beklagte habe dem
Kläger zum einen die anfallenden Kosten für die Fahrten mit der Bahn
(eigene Kosten des Klägers für die Abholung und Rückreise der Kinder,
Fahrtkosten der Kinder selbst) zu erstatten; zum anderen erhöhe sich der
Regelsatz wegen der höheren Lebenshaltungskosten während des Besuchs
der Kinder um 70 vH des jeweils geltenden Satzes nach § 3 Abs 2 der
Regelsatzverordnung zu § 28 SGB XII.

5

Mit der
Sprungrevision rügt die Beklagte einen Verstoß gegen § 20 SGB II. Sie
ist der Ansicht, die Kosten des Umgangsrechts seien als persönliche
Bedürfnisse des Klägers durch den Regelsatz des § 20 Abs 1 Satz 1 SGB II
in verfassungsrechtlich nicht zu beanstandender Weise mit abgegolten.
Eine Aufstockung dieser Leistungen in entsprechender Anwendung des § 28
Abs 1 Satz 2 SGB XII sei durch § 5 Abs 2 SGB II ausgeschlossen. Nach der
Systematik des SGB II sei allenfalls an die Gewährung eines Darlehens
zur Deckung besonderer Bedarfe im Einzelfall gemäß § 23 Abs 1 SGB II zu
denken. Dessen Voraussetzungen lägen jedoch nicht vor, weil die dem
Kläger entstandenen Kosten planbar seien und damit nicht als unabweisbar
iS des § 23 Abs 1 SGB II angesehen werden könnten.

6

Die Beklagte beantragt, das Urteil des SG aufzuheben und die Klage abzuweisen.

7

Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen.

8

Er
ist der Ansicht, die Entscheidung des SG biete die "sauberste" Lösung
zur Behebung eines ansonsten verfassungswidrigen Rechtszustandes.
Denkbar sei jedoch auch eine Gewährung von Leistungen nach § 73 SGB XII
durch den Sozialhilfeträger. Das SG hätte diesen deshalb beiladen
müssen.

II

9

1. Die Sprungrevision der Beklagten
ist zulässig (§ 161 Sozialgerichtsgesetz (SGG)) und iS der Aufhebung der
Entscheidung des SG und der Zurückverweisung der Sache an das SG
begründet (§ 170 Abs 2 Satz 2 iVm Abs 4 SGG). Die Zurückverweisung der
Sache an das SG ist bereits deshalb erforderlich, weil ausreichende
tatsächliche Feststellungen des SG dazu fehlen, ob dem Kläger über die
bewilligten Leistungen hinaus die vom SG zugesprochenen Leistungen
überhaupt zustehen. Das SG hat sich auf eine Überprüfung von Elementen
des Alg-II-Anspruchs beschränkt, ohne dessen Voraussetzungen dem Grunde
und der Höhe nach insgesamt zu prüfen. Daher fehlen die tatsächlichen
Feststellungen (§ 163 SGG), die es dem Senat ermöglichten, eine
abschließende Entscheidung zu treffen. Das SG hat auch nicht
festgestellt, ob der Kläger iS des § 7 Abs 1 Satz 1 SGB II (in der
Fassung des Kommunalen Optionsgesetzes vom 30. Juli 2004 - BGBl I 2014)
erwerbsfähig ist. Darüber hinaus hat das SG die von ihm im Wege der
Klageänderung nach § 99 Abs 1 SGG in das Verfahren einbezogenen
Folgebescheide (hierzu unter 9) weder näher bezeichnet noch deren Inhalt
festgestellt. Darüber hinaus leidet das Verfahren an dem in der
Revisionsinstanz fortwirkenden Mangel, dass das SG den für eine mögliche
Leistung nach § 73 SGB XII zuständigen Sozialleistungsträger nicht nach
§ 75 Abs 2 2. Alternative SGG analog - mit der Möglichkeit der
Verurteilung nach § 75 Abs 5 SGG analog - beigeladen hat (hierzu unter
3).

10

2. Die Zulässigkeit der Revision scheitert
insbesondere nicht daran, dass die Sprungrevision nicht von einem
"Bediensteten" der Beklagten, sondern von einem bevollmächtigten Beamten
der Stadt D. , eingelegt und begründet worden ist. Dies verstößt nicht
gegen § 166 SGG; denn für Behörden gilt der Vertretungszwang durch
zugelassene Prozessbevollmächtigte nicht. Für Behörden handeln vielmehr
ihre gesetzlichen Vertreter, Vorstände oder besonders Beauftragte (§ 71
Abs 3 SGG), und zwar ohne dass regelmäßig eine Vollmacht vorgelegt und
die Beauftragung nachgeprüft werden muss (BVerwG, Beschluss vom 16. März
1993 - 4 B 253/92 -, DVBl 1993, 884 f). Um eine Behörde iS dieser
Vorschrift (zum Behördenbegriff § 1 Abs 2 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch -
Sozialverwaltungsverfahren und Sozialdatenschutz - (SGB X)) handelt es
sich bei der Beklagten, weil sie Aufgaben der öffentlichen Verwaltung
wahrnimmt (Berlit, LPK-SGB II, § 44b RdNr 50; Luthe in Hauck/Noftz, SGB
II, K § 44b RdNr 5b, Stand Oktober 2005; Rixen in Eicher/Spellbrink, §
44b RdNr 15; Weiss in Estelmann, SGB II, § 44b Rz 35, Stand Dezember
2005; Hoehl, juris PraxisKommentar SGB II, § 44b RdNr 33). Nach § 71 Abs
3 SGG können nicht nur bei der Behörde selbst Beschäftigte beauftragt
werden, sondern auch Personen, die eine gleiche Sachnähe zu den
streitigen Rechtsfragen aufweisen wie diese Beschäftigten (BVerwGE 107,
156, 157). Diese Sachnähe weist der Beamte der Stadt D. (Rechtsamt) auf,
weil die Arbeitsgemeinschaft - unabhängig davon, in welcher Rechtsform
sie errichtet ist (dazu unter 10) - gebildet worden ist von der
Bundesagentur für Arbeit (BA) und der kreisfreien Stadt D ... Unter
diesen Voraussetzungen bestehen keine Bedenken, dass die
Arbeitsgemeinschaften des § 44b SGB II Bedienstete einer der an ihr
beteiligten juristischen Personen beauftragen. Ein Verstoß gegen das
Rechtsberatungsgesetz (RBerG) ist hierin nicht zu sehen, weil es sich
für den beauftragten Bediensteten nicht um eine fremde Angelegenheit
handelt (§§ 1 Abs 1 S 1, 6 RBerG).

11

3. Vorliegend hätte
das SG nach § 75 Abs 2 2. Alternative SGG den zuständigen
Sozialhilfeträger notwendig beiladen müssen (so genannte unechte
notwendige Beiladung). Nach dieser Vorschrift ist eine Beiladung dann
notwendig - und der Beigeladene kann anschließend gemäß § 75 Abs 5 SGG
verurteilt werden -, wenn sich im Verfahren ergibt, dass dieser bei der
Ablehnung des (gegen die Beklagte) geltend gemachten Anspruchs als
leistungspflichtig in Betracht kommt. Eine Beiladung ist dabei nicht
erst erforderlich, wenn für das erkennende Gericht feststeht, dass die
Beklagte selbst keine Leistungen zu erbringen hat, sondern bereits dann,
wenn die ernsthafte Möglichkeit besteht, dass an Stelle der Beklagten
ein anderer Leistungsträger die Leistungen zu erbringen hat (BSG SozR
1500 § 75 Nr 74; Ulmer in Hennig, SGG, § 75 Rz 10, Stand November 2006;
Krasney/Udsching, Handbuch des sozialgerichtlichen Verfahrens, 4. Aufl
2005, VI. Kap RdNr 19). Dies ergibt sich sowohl aus dem Wortlaut der
Norm ("in Betracht kommt") als auch aus dem Sinn der Regelung. Die Frage
der Notwendigkeit der Beiladung eines anderen Leistungsträgers kann
nicht von der umfassenden Prüfung der Begründetheit der Klage abhängig
gemacht und auf diese Weise durch das entscheidende Gericht für das
Rechtsmittelgericht präjudiziert werden.

12

Dass § 75 Abs 2
SGG in der zum Zeitpunkt der SG-Entscheidung geltenden Fassung nicht
ausdrücklich die notwendige Beiladung eines Sozialhilfeträgers vorsah,
steht dem nicht entgegen. Die Norm ist vielmehr über ihren damaligen
Wortlaut ("anderer Versicherungsträger") hinaus analog anwendbar, weil
sie seit 1. Januar 2005 eine (ungewollte) Gesetzeslücke für eine vom
Wortlaut der Norm nicht erfasste, aber gleich gelagerte Konstellation
enthält. Mit dem 1. Januar 2005 wurde nämlich die Zuständigkeit der
Sozialgerichtsbarkeit durch Änderung des § 51 Abs 1 SGG (Einfügung der
Nr 6a) auf Angelegenheiten der Sozialhilfe erstreckt und gleichzeitig um
die Zuständigkeit für die (neuen) Angelegenheiten der Grundsicherung
für Arbeitsuchende erweitert (Nr 4a). Beide Systeme (SGB II und SGB XII)
stellen Leistungen zur Sicherung des Existenzminimums dar, wobei sich
ihr Anwendungsbereich im Wesentlichen durch den Begriff der
Erwerbsfähigkeit des Hilfebedürftigen (§ 7 Abs 1 Satz 1 SGB II)
voneinander abgrenzt (vgl Rixen, info also 2006, 153 f); Leistungen zur
Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II (§§ 19 ff) schließen
Leistungen nach dem dritten Kapitel des SGB XII aus (dazu unter 5). Der
daraus resultierenden alternativen Leistungszuständigkeit muss aus
Gründen der Prozessökonomie ebenso wie in Fällen alternativer
Leistungszuständigkeit von Sozialversicherungsträgern im Rahmen des § 75
Abs 2 SGG Rechnung getragen werden; dies hat der Gesetzgeber bei der
Einführung des SGB II und der Ersetzung des BSHG durch das SGB XII
übersehen, wie sich insbesondere in der Änderung des § 75 Abs 2 SGG
durch das Gesetz zur Fortentwicklung der Grundsicherung für
Arbeitsuchende vom 20. Juli 2006 (BGBl I 1706) mit Wirkung ab 1. August
2006 zeigt. Nach dem Wort "Versicherungsträger" wurden die Wörter "ein
Träger der Grundsicherung für Arbeitsuchende, ein Träger der
Sozialhilfe" eingefügt. Begründet wurde die Ergänzung damit, dass es
keine einheitliche Rechtsprechung zu der Frage gebe, ob § 75 Abs 2 und 5
SGG auf Träger der Grundsicherung für Arbeitsuchende und der
Sozialhilfe Anwendung finde (BT-Drucks 16/1410 S 34 zu Art 9). Diese
Formulierung lässt erkennen, dass auch der Gesetzgeber für die Zeit ab
1. Januar 2005 bis 31. Juli 2006 von einer ausfüllungsbedürftigen
Gesetzeslücke ausgegangen ist.

13

Dabei stellt sich nicht
das Problem, dass ein und derselbe Rechtsträger unzulässigerweise in
zwei prozessualen Rollen auftritt (s dazu Ulmer in Hennig, SGG, § 75 Rz
29 mwN, Stand November 2006). Zum einen handelt es sich bei der
Beklagten um eine Anstalt des öffentlichen Rechts (dazu unter 10). Zum
anderen wäre eine Beiladung der an einer Arbeitsgemeinschaft (§ 44b SGB
II) beteiligten juristischen Person, die gleichzeitig Träger der
Sozialhilfe ist, ohnedies möglich, weil es sich um zwei unterschiedliche
Behörden mit unterschiedlichen Funktionen ohne einheitliche gemeinsame
vorgesetzte Behörde (s zum SGB II § 44b Abs 3 Satz 4, § 47) handelt (vgl
Ulmer aaO).

14

Die sonstigen Voraussetzungen des § 75 Abs
2 2. Alternative SGG für die unechte notwendige Beiladung des
zuständigen Sozialhilfeträgers lagen vor. Das SG hat in seiner
Entscheidung die Anwendung des § 73 SGB XII selbst erörtert. Es bestand
mithin sogar nach seiner eigenen Ansicht die ernsthafte Möglichkeit der
Leistungsverpflichtung des Sozialhilfeträgers. Die Rechtslage betreffend
die Kosten zur Wahrnehmung des Umgangsrechts mit den Kindern im Rahmen
des SGB II ist mit Rücksicht auf die verfassungsrechtlichen
Gesichtspunkte des Art 6 GG (vgl: BVerfG, Beschluss vom 25. Oktober 1994
- 1 BvR 1197/93 -, NJW 1995, 1342 f; BVerwG Buchholz 436.0 § 12 BSHG Nr
32; Schleswig-Holsteinisches VG, Urteil vom 13. Juni 2002 - 10 A 37/01
-, NJW 2003, 79) auch objektiv ungeklärt; in der Literatur und der
Rechtsprechung der Sozialgerichtsbarkeit wurde und wird mit gewichtigen
Gründen eine Anwendung des § 73 SGB XII und damit eine
Leistungszuständigkeit des Sozialhilfeträgers auch für
SGB-II-Leistungsempfänger (trotz der Ausschlussregelung in § 5 Abs 2 SGB
II) vertreten (Mrozynski, Grundsicherung und Sozialhilfe, III.6 RdNr
12, Stand März 2006; Conradis in Rothkegel, Sozialhilferecht, S 441 RdNr
42; Berlit in LPK-SGB XII, 7. Aufl 2005, § 73 RdNr 6; Voelzke in
Hauck/Noftz, SGB II, Einführung RdNr 179c; Knickrehm, Sozialrecht
aktuell 2006, 159 ff; zum Streitstand in der Rechtsprechung auch Geiger,
Leitfaden zum Arbeitslosengeld II, 3. Aufl 2006, S 156 unter
"Umgangsrecht", und Lauterbach, NJ 2006, 199, 200 f).

15

Zwar
ist die unterbliebene unechte notwendige Beiladung in der
Revisionsinstanz nur auf Rüge zu beachten (BSG, Urteil vom 7. Februar
2002 - B 7 AL 28/01 R -, ZfS 2002, 238; BSGE 61, 197, 199 = SozR 7323 § 9
Nr 1; BSGE 59, 284, 290 = SozR 2200 § 539 Nr 114; BSG SozR 1500 § 75 Nr
47); jedoch hat der Kläger als Revisionsbeklagter im Wege der
Verfahrensgegenrüge die Nichtbeiladung durch das SG geltend gemacht.
Diese Gegenrüge ist bis zum Schluss der Revisionsinstanz möglich (vgl
nur: Krasney/Udsching, Handbuch des sozialgerichtlichen Verfahrens, 4.
Aufl 2005, IX. Kap RdNr 342; Meyer-Ladewig, SGG, 8. Aufl 2005, § 170
RdNr 4a mwN).

16

Der Erhebung der Verfahrensgegenrüge
steht nicht § 161 Abs 4 SGG (Verbot, die Sprungrevision auf
Verfahrensmängel zu stützen) entgegen, obwohl diese Vorschrift über
ihren Wortlaut hinaus nicht nur die vom Revisionsführer selbst geltend
gemachten Verfahrensrügen erfasst (allgemeine Meinung; vgl nur Lüdtke in
SGG-Handkommentar, 2. Aufl 2006, § 161 RdNr 11 mwN zur Rspr). Denn es
bleiben jedenfalls Verstöße gegen das Prozessrecht rügbar, die sich nur
als prozessuale Konsequenz aus fehlerhafter Anwendung des materiellen
Rechts ergeben (Meyer-Ladewig, aaO, § 161 RdNr 10a; Krasney/Udsching,
aaO, IX. Kap RdNr 344), bzw die eine inzidente Beurteilung
materiell-rechtlicher Fragen erfordern (BSG SozR 3-1500 § 54 Nr 40 S 84;
SozR 3-2500 § 101 Nr 4 S 22; Ulmer in Hennig, SGG, § 161 RdNr 45, Stand
Februar 2004; Pietzner in Schoch/Schmidt-Assmann/Protzner, VwGO, § 134
RdNr 77, Stand März 1999). Dies ist vorliegend der Fall, weil das SG bei
seiner Entscheidung zu Unrecht davon ausgegangen ist, den Regelsatz des
§ 20 SGB II erhöhen zu dürfen und nur deshalb keine Notwendigkeit
gesehen hat, eine Leistungszuständigkeit des Sozialhilfeträgers
anzunehmen. Dem materiell-rechtlichen Ausgangspunkt des SG kann indes
nicht gefolgt werden (dazu unter 5).

17

Von der nach § 168
Satz 2 SGG eröffneten Möglichkeit, den zuständigen Sozialhilfeträger
mit seiner Zustimmung noch im Revisionsverfahren beizuladen, hat der
Senat keinen Gebrauch gemacht, weil die tatsächlichen Feststellungen des
SG ohnedies keine abschließende Entscheidung iS des § 130 SGG
(Grundurteil) über höhere Leistungen insgesamt zulassen und bei der zu
treffenden Entscheidung auch rechtliche Gesichtspunkte zu
berücksichtigen sind, die im bisherigen Klageverfahren nicht bzw nicht
ausreichend erörtert worden sind. Der Senat ist damit, bis auf die Frage
der Zulässigkeit einer Erhöhung des Regelsatzes (unter Nr 5),
gehindert, über den vorliegenden Rechtsstreit abschließend und damit für
das SG bindend (§ 170 Abs 5 SGG) zu entscheiden, ohne das rechtliche
Gehör (§ 62 SGG) des beizuladenden Sozialhilfeträgers zu verletzen (vgl
BSG, Urteil vom 7. Februar 2002 - B 7 AL 28/01 R -, ZfS 2002, 238).

18

4.
Entgegen der im Revisionsverfahren geäußerten Ansicht des Klägers sind
jedoch nicht die Kinder des Klägers gemäß § 75 Abs 2 SGG notwendig
beizuladen; sie sind am Rechtsverhältnis nicht derart beteiligt, dass
die Entscheidung auch ihnen gegenüber nur einheitlich ergehen kann (so
genannte echte notwendige Beiladung). Die Entscheidung kann nicht
unmittelbar in ihre Rechtssphäre eingreifen (zu dieser Voraussetzung:
Keller/Leitherer in Meyer-Ladewig ua, SGG, 8. Aufl 2005, § 75 RdNr 10
mwN). Dies gilt selbst dann, wenn man die Kinder des Klägers als eigene
Anspruchsberechtigte im Rahmen des SGB II neben dem Kläger ansehen würde
und eine zeitweise Bedarfsgemeinschaft mit diesen annimmt (hierzu unter
.
Jedes Mitglied einer Bedarfsgemeinschaft besitzt einen eigenen
Leistungsanspruch (siehe dazu die Senatsentscheidung vom 7. November
2006 - B 7b AS 8/06 R), sodass allenfalls eine "Einbeziehung in das
Verfahren" als weitere Kläger denkbar und auch im Interesse einer
Bedarfsgemeinschaft in der Regel erforderlich (s dazu die
Senatsentscheidung vom 7. November 2006 - B 7b AS 8/06 R), nicht aber
eine notwendige Beiladung zulässig ist (dies übersieht Mecke in
Eicher/Spellbrink, SGB II, § 9 RdNr 33). Es genügt nicht die logische
Notwendigkeit einer übereinstimmenden Entscheidung für alle Mitglieder
der Bedarfsgemeinschaft, sondern erforderlich ist, dass der
Verfügungssatz des Bescheides, also der Verwaltungsakt, unmittelbar in
die Rechtssphäre der Betreffenden eingreifen kann (s dazu: BSG SozR 1500
§ 75 Nr 34 S 30; Ulmer in Hennig, SGG, § 75 Rz 8 mwN, Stand November
2006; Keller/Leitherer in Meyer-Ladewig ua, SGG, 8. Aufl 2005, § 75 RdNr
10 mwN). Eine notwendige Beiladung der anderen Mitglieder der
Bedarfsgemeinschaft scheidet selbst dann aus, wenn das Bestehen einer
Bedarfsgemeinschaft als solcher bestritten wird. Allenfalls ist eine
einfache Beiladung nach § 75 Abs 1 SGG möglich. Ohnedies würde eine
Beiladung nicht dazu führen, dass die Beklagte zur Leistung an die
Beigeladene verurteilt werden könnte.

19

5. Ausgangspunkt
der Entscheidung des SG und damit materiell-rechtliche Grundlage seines
Urteils ist eine unzulässige Erhöhung des Regelsatzes des § 20 SGB II
(in den jeweiligen Fassungen). Eine solche Erhöhung ist nach dem Konzept
des SGB II (§ 5 Abs 2 S 1) ausgeschlossen (Luthe in Hauck/Noftz, SGB
II, K § 5 RdNr 100, Stand Juli 2006; Voelzke in Hauck/Noftz, SGB II,
Einführung RdNr 179c, Stand August 2006; Spellbrink in
Eicher/Spellbrink, SGB II, § 5 RdNr 17; Knickrehm, Sozialrecht aktuell
2006, 159, 161; Lauterbach, NJ 2006, 199, 201); insoweit hat das SG die
Grenzen einer zulässigen verfassungskonformen Auslegung überschritten.
Bereits im Gesetzentwurf zum Vierten Gesetz für moderne Dienstleistungen
am Arbeitsmarkt hat der Gesetzgeber ausdrücklich darauf hingewiesen,
dass der Anspruch auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach
dem SGB II die Hilfe zum Lebensunterhalt im Rahmen des SGB XII
ausschließt (dazu: Voelzke in Hauck/Noftz, SGB XII, K § 21 RdNr 19 ff,
Stand Juni 2006; Luthe in Hauck/Noftz, SGB II, K § 5 RdNr 99 ff, Stand
Juli 2006), und zwar sogar in Fällen der Absenkung bzw des Wegfalls des
Alg II und des Sozialgelds (BT-Drucks 15/1516 S 51 zu § 5 Abs 2). Mit
einer Anfügung der nachstehenden Passage an § 3 Abs 1 SGB II durch das
Gesetz zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitsuchende hat er
diesen Gesichtspunkt im Gesetz noch einmal klargestellt: "die nach
diesem Buch vorgesehenen Leistungen decken den Bedarf der erwerbsfähigen
Hilfebedürftigen und der mit ihnen in einer Bedarfsgemeinschaft
lebenden Personen. Eine davon abweichende Festlegung des Bedarfs ist
ausgeschlossen." Zur Begründung dieser Klarstellung (BT-Drucks 16/1696 S
26 zu Nr 2) ist ausgeführt, die Leistungen zur Sicherung des
Lebensunterhalts würden mit Ausnahme der Kosten der Unterkunft und der
Heizung grundsätzlich in pauschalierter Form erbracht. Sie deckten den
allgemeinen Bedarf der erwerbsfähigen Hilfebedürftigen und der Personen,
die mit ihnen in einer Bedarfsgemeinschaft leben, abschließend.
Unbeschadet der Regelungen des zweiten Abschnitts des dritten Kapitels,
die insbesondere die Möglichkeit der darlehensweisen Leistungsgewährung
bei unabweisbarem Bedarf im Einzelfall beinhalteten, würden Leistungen
für weiter gehende Bedarfe durch die Träger der Grundsicherung für
Arbeitsuchende nicht erbracht. Gleichzeitig wurde in § 20 SGB II der
Inhalt der Bedarfe näher spezifiziert; danach umfasst die Regelleistung
ua die persönlichen Bedürfnisse des täglichen Lebens, zu denen auch die
Beziehung zur Umwelt und damit grundsätzlich der Umgang mit
Familienangehörigen zu zählen ist.

20

6. Auch die
Anwendung des § 23 Abs 1 SGB II (in der jeweiligen Fassung) scheidet
aus. Danach kann im Einzelfall ein von den Regelleistungen umfasster
nach den Umständen unabweisbarer Bedarf zur Sicherung des
Lebensunterhalts durch die Gewährung eines Darlehens gedeckt werden.
Allerdings handelt es sich bei den Umgangskosten um wiederkehrende
Bedarfe, die nur schwer einer darlehensweisen Gewährung zugänglich sind
(vgl Knickrehm, aaO, S 160), weil das Darlehen durch die in § 23 Abs 1
Satz 3 SGB II angeordnete Aufrechnung zu einer belastenden Hypothek für
die Zukunft wird (Knickrehm, aaO, S 161; Voelzke in Hauck/Noftz, SGB II,
Einführung RdNr 179d, Stand August 2006; vgl zu diesem Gedanken
allgemein auch Behrend, juris PraxisKommentar SGB II, § 23 RdNr 34).
Zwar kann verfassungswidrigen Auswirkungen dieser Regelung ggf durch
einen (nachträglichen) Erlass nach § 44 SGB II Rechnung getragen werden
(Eicher in Eicher/Spellbrink, SGB II, § 44 RdNr 12; Conradis in LPK-SGB
II, § 44 RdNr 4); jedoch taugt dieser Gedanke wenig bei Dauerbedarfen
wie den vorliegenden (so auch Knickrehm, aaO, S 161; aA Schmidt in
Oestreicher, SGB XII/SGB II, § 20 SGB II RdNr 20 mwN, Stand Dezember
2005). Der Erlass müsste dann mit der Darlehensgewährung verbunden
werden; die Darlehensgewährung würde damit ad absurdum geführt. Eine
solche Lösung wäre im Ergebnis eine Umgehung der vom Gesetzgeber
ausgeschlossenen Erhöhung der Regelsätze.

21

7. Ein dem
Kläger selbst zustehender Anspruch kann sich allenfalls aus § 73 SGB XII
ergeben (vgl Knickrehm, aaO, S 161 f; aA Schlette in Hauck/Noftz, SGB
XII, § 73 RdNr 5, Stand Juni 2006, und Wahrendorf in Grube/Wahrendorf,
SGB XII, § 28 RdNr 13). Bereits unter Geltung des BSHG war anerkannt,
dass die Kosten des Umgangsrechts zu den persönlichen Grundbedürfnissen
des täglichen Lebens gehören, für die über die Regelsätze für laufende
Leistungen hinaus einmalige oder laufende Leistungen zu erbringen waren
(BVerfG, Beschluss vom 25. Oktober 1994 - 1 BvR 1197/93 -, NJW 1995,
1342 f; BVerwG Buchholz 436.0 § 12 BSHG Nr 32). Dabei war im Hinblick
auf Art 6 Abs 2 Satz 1 GG zu beachten, dass die Leistungen mehr als das
Maß an Umgang ermöglichen mussten, das im Streitfall zwangsweise hätte
durchgesetzt werden können (BVerfG aaO). Die Leistungen zur Sicherung
des Existenzminimums müssen danach - und insoweit ist weder eine
zeitliche Zäsur (1. Januar 2005: In-Kraft-Treten des SGB XII) noch eine
strukturelle Unterscheidung zwischen SGB II und SGB XII gerechtfertigt -
im Ergebnis die Ausübung des Umgangsrechts bei Bedürftigkeit
ermöglichen. Wie dies im Einzelnen zu erfolgen hat, ist abhängig von der
einfachrechtlichen Ausgestaltung, die im Licht des Art 6 Abs 1 und 2 S 1
GG auszulegen ist.

22

Vor diesem Hintergrund kann eine
atypische Bedarfslage angenommen werden, die die Anwendung des § 73 SGB
XII (Hilfe in sonstigen Lebenslagen) rechtfertigt (vgl Knickrehm,
Sozialrecht aktuell 2006, 159, 162; aA Adolph in Linhart/Adolph, SGB
II/SGB XII/Asylbewerberleistungsgesetz, § 73 SGB XII RdNr 11, Stand
Februar 2006; vgl auch O Sullivan, SGb 2005, 369, 371 f), ohne dass die
Norm zur allgemeinen Auffangregelung für Leistungsempfänger des SGB II
mutiert. Erforderlich ist nur das Vorliegen einer besonderen
Bedarfslage, die eine gewisse Nähe zu den speziell in den §§ 47 bis 74
SGB XII geregelten Bedarfslagen aufweist (vgl Berlit, LPK-SGB XII, § 73
RdNr 5: "wertende Betrachtung mit anderen Bedarfslagen") und dadurch
eine Aufgabe von besonderem Gewicht darstellt (Mrozynski, Grundsicherung
und Sozialhilfe, IV.7 RdNr 20, Stand März 2006). Eine derartige
Bedarfslage, und nicht nur ein erhöhter Bedarf wie im Rahmen des § 28
Abs 1 Satz 2 SGB XII, ist - wie vorliegend - in der mit der Scheidung
der Eltern verbundenen besonderen Schwierigkeit der Aufrechterhaltung
des Umgangs der Kinder mit dem nicht sorgeberechtigten Elternteil bei
unterschiedlichen, voneinander entfernt liegenden Wohnorten zu sehen (s
auch BVerwG aaO). Dass diese besondere, atypische Situation eine Hilfe
in sonstigen Lebenslagen nach dem 9. Kapitel des SGB XII rechtfertigen
kann (vgl auch Schellhorn, SGB XII, 17. Aufl 2006, § 73 RdNr 7:
Übernahme von Reisekosten), zeigt ein Blick auf die Altenhilfe nach § 71
SGB XII. Obwohl nach § 27 Abs 1 Satz 2 SGB XII die Beziehungen zur
Umwelt zu den persönlichen Bedürfnissen des täglichen Lebens gehören und
damit vom Regelbedarf des § 28 SGB XII erfasst werden, können alte
Menschen wegen deren besonderer Situation gleichwohl weitere Leistungen
erhalten, die ihnen die Verbindung mit nahe stehenden Personen
ermöglichen (§ 71 Abs 2 Nr 6 SGB XII).

23

Das
systematische Argument, das SGB XII biete nach § 28 Abs 1 Satz 2 SGB XII
in seinem für SGB-II-Leistungsbezieher verschlossenen 3. Kapitel (§ 5
Abs 2 S 1 SGB II) bereits die Möglichkeit zur Erhöhung der
Leistungssätze und schließe deshalb im Sozialhilferecht die Anwendung
des § 73 SGB XII und in der Folge auch für SGB-II-Leistungsbezieher aus
(s dazu nur Luthe in Hauck/Noftz, SGB II, K § 5 RdNr 101, Stand Juli
2006), ist deshalb bereits in sich zweifelhaft und muss angesichts der
besonderen Bedeutung des Elterngrundrechts in den Hintergrund treten.
Eine Privilegierung der Empfänger von Sozialhilfeleistungen ist insoweit
nicht zu rechtfertigen (Luthe in Hauck/Noftz, SGB II, K § 5 RdNr 103,
Stand Juli 2006; Voelzke in Hauck/Noftz, SGB II, Einführung RdNr 179e,
Stand August 2006).

24

Dabei ist jedoch zu unterscheiden
zwischen den Ansprüchen des Klägers und denen seiner Kinder. Nicht
ausschlaggebend ist also, wem die Kosten der Ausübung des Umgangsrechts
unterhaltsrechtlich zuzuordnen sind (zu dieser Zuordnung BGH, Urteil vom
9. November 1994 - XII ZR 206/93 -, NJW 1995, 717; vgl auch Berlit in
LPK-SGB XII, 7. Aufl 2005, § 73 RdNr 6). Anspruchsinhaber ist nicht
generell der Unterhaltsverpflichtete, sondern der jeweils Bedürftige für
seine Kosten (nicht problematisiert von BVerwG Buchholz 436.0 § 12 BSHG
Nr 32, und aA Schleswig-Holsteinisches VG, Urteil vom 13. Juni 2002 -
10 A 37/01 -, NJW 2003, 79). Ohnedies ist bereits unterhaltsrechtlich
davon auszugehen, dass der Kläger die Kosten der Kinder nicht zu tragen
hat, wenn und soweit er selbst kein Einkommen besitzt, das sein eigenes
Existenzminimum deckt. Darüber hinaus müssen die Regelungen des SGB XII
ebenso wenig wie die des SGB II notwendigerweise den Kriterien des
Unterhaltsrechts folgen. Sie substituieren keine Unterhaltsverpflichtung
durch Leistungen an den Verpflichteten, sondern fehlende
Unterhaltszahlungen durch Leistungen an den Unterhaltsberechtigten.
Daraus folgt, dass § 73 SGB XII dem Kläger selbst allenfalls eine
Übernahme seiner eigenen Fahrtkosten ermöglicht. Daneben sind Ansprüche
der Kinder wegen deren Fahrtkosten denkbar. Insoweit wäre zu
entscheiden, auf wessen Einkommen es für die Bestimmung der
Einkommensgrenze ankommt (§ 85 Abs 2 SGB XII) und ob die Aufbringung von
Mitteln zumutbar ist (§ 87 SGB XII). Die sonstigen Lebenshaltungskosten
der Kinder während der Zeit der Besuche werden allerdings nicht von §
73 SGB XII, sondern von §§ 20 - 22 SGB II erfasst (hierzu unter .

25

Allerdings
ist bei der Ermessensleistung nach § 73 SGB XII auch zu beachten, ob
bzw inwieweit die geltend gemachten Fahrtkosten überhaupt
notwendigerweise anfallen. Dies gilt insbesondere für die Fahrtkosten,
die dem Kläger selbst entstehen, um die Kinder abzuholen. Das SG wird zu
prüfen haben, ob eine Abholung der im streitigen Zeitraum zwölf- bzw
vierzehnjährigen Töchter in der vom Kläger praktizierten Form (noch)
erforderlich war. In der Regel wird Kindern in dieser Lebensphase
zugemutet, auch weitere Strecken, etwa beim Besuch weiterführender
Schulen, eigenständig mit öffentlichen Verkehrsmitteln zurückzulegen.
Ansonsten bewegen sich die Fahrtkosten in einem Bereich, der den Einsatz
öffentlicher Mittel noch rechtfertigt. Etwas anderes würde bei
außergewöhnlich hohen Kosten gelten. Auch hinsichtlich des Umgangsrechts
mit den Kindern ist über § 73 SGB XII keine unbeschränkte
Sozialisierung von Scheidungsfolgekosten möglich.

26

Sollte das SG nach einer "Einbeziehung" der Kinder des Klägers in das Verfahren (s unter Nr
eine Verurteilung des zuständigen (§§ 97, 98 Abs 1 SGB XII; denkbar ist
bei entsprechender Wertung der für den Aufenthalt beim Kläger
zuständige Träger) Sozialhilfeträgers erwägen, ist jedoch darauf zu
achten, ob bzw inwieweit die Leistungspflicht wegen zwischenzeitlicher
Leistungen der Beklagten (zB als Folge des erstinanzlichen Urteils) im
Hinblick auf die Erfüllungsfiktion des § 107 SGB X bzw den Grundsatz,
dass keine Hilfe für die Vergangenheit zu gewähren ist (s dazu nur Grube
in Grube/Wahrendorf, SGB XII, Einleitung RdNr 112 ff), ausgeschlossen
ist. Im Übrigen wird es § 18 SGB XII (Kenntnisgrundsatz) iVm § 16 Abs 2
Sozialgesetzbuch Erstes Buch - Allgemeiner Teil - (SGB I) zu
berücksichtigen haben (vgl dazu etwa Armborst/Birk in LPK-SGB XII, § 18
RdNr 13 f; andererseits Grube, aaO, § 18 RdNr 48 ff). Einzuräumen ist,
dass die vorgeschlagene Lösung der mit dem Umgangsrecht verbundenen
Bedarfe wegen der Mehrfachzuständigkeiten nicht verwaltungsfreundlich
ist. Eine praktikablere Lösung bedürfte jedoch einer Gesetzesänderung,
die eine Berücksichtigung verfassungsrechtlich gebotener Bedarfe
(allgemein hierzu: Lang in Eicher/Spellbrink, SGB II § 20 RdNr 112 ff)
ermöglicht (Lauterbach, NJ 2006, 199, 201). Auch der unter Nr 6
abgelehnte Lösungsweg über § 23 Abs 1 SGB II würde im Übrigen teilweise
ähnliche und andere Fragen der Verwaltungspraktikabilität aufwerfen.

27

8.
Für die zusätzlichen Lebenshaltungskosten in den Zeiten, in denen die
Töchter des Klägers bei diesem gewohnt haben, ist allerdings die Annahme
einer zeitweisen Bedarfsgemeinschaft iS des § 7 Abs 3 Nr 4 SGB II (in
der jeweiligen Fassung) gerechtfertigt. Die Regelung verlangt schon nach
ihrem Wortlaut ("dem Haushalt angehörend") kein dauerhaftes "Leben" im
Haushalt wie etwa Abs 3 Nr 2 und 3. Es genügt vielmehr ein dauerhafter
Zustand in der Form, dass die Kinder mit einer gewissen Regelmäßigkeit -
wie vorliegend - bei dem Kläger länger als einen Tag wohnen, also nicht
nur sporadische Besuche vorliegen. Auch nach Sinn und Zweck der
gesetzlichen Regelung kann bei minderjährigen Kindern eine getrennte und
damit doppelte Bedarfsgemeinschaft sowohl mit dem einen als auch mit
dem anderen Elternteil angenommen werden, etwa wenn sich die Eltern
darauf einigen, die Kinder abwechselnd im Haushalt des einen und des
anderen zu versorgen. Diese Situation unterscheidet sich jedenfalls
qualitativ nicht von der vorliegenden Konstellation, dass die Kinder nur
an wenigen Tagen außerhalb des Haushalts der Mutter dem Haushalt des
Vaters angehören. Der rein quantitative Unterschied der Anzahl der Tage
kann jedoch nicht bedeuten, dass die Annahme einer Bedarfsgemeinschaft,
die sowohl bei dem einen als auch bei dem anderen Elternteil besteht,
ausgeschlossen ist. Auf diese Weise ergibt sich zumindest zum Teil eine
SGB-II-immanente Lösung des Problems der Umgangskosten, die der Lösung
des SGB XII in dessen § 28 Abs 1 Satz 2 nahe kommt und der besonderen
Förderungspflicht des Staates nach Art 6 Abs 1 GG gerecht wird.

28

Allerdings
gewährt diese Lösung wiederum nicht dem Kläger einen Anspruch, sondern
die Kinder selbst sind bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen als
Bedarfsgemeinschaftsmitglieder Anspruchsinhaber (vgl Senatsurteil vom 7.
November 2006 - B 7b AS 8/06 R) für Teilzeiträume (s § 41 Abs 1 S 3 SGB
II). Dies entspricht dem schon erwähnten Grundsatz, dass staatliche
Leistungen zur Existenzsicherung im Rahmen familienrechtlicher
Beziehungen nicht dazu bestimmt sind, die fehlende Leistungsfähigkeit
des Unterhaltspflichtigen zu ersetzen. Das SG muss deshalb ggf die
Kinder des Klägers "in das Verfahren einbeziehen" (vgl dazu das
Senatsurteil vom 7. November 2006 - B 7b AS 8/06 R). Dass sich bei der
Annahme einer zeitweisen Bedarfsgemeinschaft in der Praxis
Umsetzungsprobleme ergeben werden, ist hinzunehmen und Folge der
problematischen Rechtsfigur der Bedarfsgemeinschaft (vgl dazu das
Senatsurteil vom 7. November 2006 - B 7b AS 8/06 R). In der hier
gegebenen Mangelsituation als Folge einer scheidungsbedingten Trennung
einer Familie gilt es vor allem, eine Benachteiligung derjenigen
Mitglieder der früheren Familie zu vermeiden, die von deren
Nachwirkungen ebenfalls betroffen sind. Dies ist hier unter Umständen
die frühere Ehefrau des Klägers und Mutter der beiden Töchter. Ihre
Rechtsposition würde jedoch auch bei eigenem Alg-II-Bezug nicht
nachteilig betroffen. Einem bedürftigen sorgeberechtigten Elternteil
wird durch die Existenz einer zeitweiligen Bedarfsgemeinschaft der
Kinder mit dem nicht sorgeberechtigten Elternteil nichts genommen, weil
dessen eigene Leistungsansprüche aus §§ 20 - 22 SGB II nicht zu kürzen
sind, sondern dessen individueller Anspruch aus § 23 SGB II während der
Abwesenheit der Kinder ggf sogar erhöht werden kann, weil die Kosten
insoweit nicht aufzuteilen sind. Zuständig für die Leistungen nach §§ 20
- 22 SGB II an die Kinder während deren Aufenthalts beim Vater ist dann
die für diesen Aufenthalt nach § 36 SGB II zuständige Beklagte.
Insoweit muss § 36 SGB II eine der zeitweisen Bedarfsgemeinschaft
gerecht werdende Auslegung erfahren. Grundsätzlich gilt die
Vertretungsvermutung des § 38 SGB II. Probleme bei Leistungen "an zwei
Bedarfsgemeinschaften" sind jedenfalls lösbar.

29

Es ist
zudem aber auch nicht Aufgabe des SGB II, bis in jede Einzelheit für
eine Verteilung der für das Existenzminimum der einzelnen Personen
notwendigen Gelder zwischen allen Beteiligten zu sorgen. Der Gesetzgeber
darf vielmehr typisierend davon ausgehen, dass Zuordnungsprobleme
innerhalb familienhafter Beziehungen von den betroffenen Personen im
Rahmen bestehender Bedarfsgemeinschaften gemeistert werden. Dabei darf
er auch einen gegenseitigen Willen, füreinander einzustehen,
voraussetzen, der über bestehende Unterhaltspflichten hinausgeht. Dies
gilt insbesondere bei fortbestehenden Sorgerechtsbeziehungen zwischen
geschiedenen Ehegatten. Ggf müssen auch die Kinder mit Teilen des
Alg-II-Anspruchs zur Versorgung in der Bedarfsgemeinschaft beitragen.
Soweit sie nicht bedürftig sind, besteht keine existenzielle
Notwendigkeit zur staatlichen Unterstützung.

30

9. Bei
seiner erneuten Entscheidung wird das SG zu berücksichtigen haben, dass
die Klage gegen Folgebescheide - wie vom SG angenommen - in Anwendung
des § 99 Abs 1 SGG (Klageänderung) grundsätzlich ein Vorverfahren
voraussetzt (Leitherer in Meyer-Ladewig ua, SGG, 8. Aufl 2005, § 99 RdNr
13a mwN; Ulmer in Hennig, SGG, § 99 Rz 38, Stand April 1996). Der
Anwendung des § 99 SGG durch das SG liegt die gerechtfertigte Annahme zu
Grunde, dass im Rahmen des SGB XII die Rechtsprechung der für das
Arbeitsförderungsrecht zuständigen Senate beim Bundessozialgericht zur
analogen Anwendung des § 96 SGG auf Bescheide, die im Rahmen eines
Dauerrechtsverhältnisses nachfolgende Bewilligungszeiträume betreffen
(dazu: Pawlak in Hennig, SGG, § 96 Rz 162 ff mwN, Stand März 1998;
Eicher in Kasseler Handbuch des Arbeitsförderungsrechts, 2003, § 40 RdNr
9 mwN), nicht übertragbar ist. Die für diese Rechtsprechung
herangezogenen Gesichtspunkte der Prozessökonomie überzeugen im Rahmen
des SGB II nicht. Die Leistungen des SGB II werden regelmäßig für
kürzere Zeiträume bewilligt als nach dem Sozialgesetzbuch Drittes Buch -
Arbeitsförderung - (SGB III). Zudem müssen die Leistungsträger des SGB
II nicht nur Änderungen bei der Berücksichtigung von Einkommen und
Vermögen Rechnung tragen, sondern sie müssen diese auch bei der
Ermittlung des normativen Bedarfs beachten, sodass Folgebescheide
häufiger als im Arbeitsförderungsrecht neue, gegenüber dem
Ausgangsbescheid besondere Tat- und Rechtsfragen aufwerfen. Schließlich
ergehen im Rahmen des SGB II die Bewilligungsbescheide häufig nicht nur
für eine einzige Person, sondern für mehrere Mitglieder einer
Bedarfsgemeinschaft. Unter Berücksichtigung all dieser besonderen
Umstände ist eine analoge Anwendung des § 96 Abs 1 SGG auf
Bewilligungsbescheide für Folgezeiträume im Rahmen des SGB II
grundsätzlich nicht gerechtfertigt. Wenn sich der Kläger allerdings
gegen einen Bescheid wehrt, mit dem die Leistung ohne zeitliche
Begrenzung abgelehnt worden ist, ist Gegenstand des gerichtlichen
Verfahrens - je nach Klageantrag - die gesamte bis zur Entscheidung
verstrichene Zeit. Hat der Kläger zwischenzeitlich einen neuen Antrag
auf Leistungen nach dem SGB II gestellt und ist dieser Antrag wiederum
abschlägig beschieden worden, ist diese (erneute) Ablehnung in
unmittelbarer Anwendung des § 96 SGG Gegenstand des Klageverfahrens
geworden; denn diese Ablehnung ersetzt für den späteren Zeitraum den
früheren Ablehnungsbescheid.

31

10. Von der Frage des
Vorverfahrens für die Folgebescheide abgesehen, ist die Klage jedoch
zulässig; insbesondere scheitert sie nicht an einer fehlenden
Beteiligtenfähigkeit (§ 70 SGG) der Arbeitsgemeinschaft (vgl dazu das
Senatsurteil vom 7. November 2006 - B 7b AS 8/06 R); dabei ist nicht
entscheidungserheblich, dass es sich bei der Beklagten, wie in § 3 Abs 1
des Gesetzes zur Ausführung des SGB II für das Land Nordrhein-Westfalen
(vom 16. Dezember 2004 - GV NW 821) vorgesehen, um eine Anstalt des
öffentlichen Rechts handelt, und der Landesgesetzgeber berechtigt war,
eine solche Regelung - ergänzend zum SGB II (Art 72 Abs 1, 74 Abs 1 Nr
7) - zu treffen (Rixen in Eicher/Spellbrink, SGB II, § 44b RdNr 9;
Strobel, NVwZ 2004, 1195, 1198). Schließlich ist auch ansonsten von der
Verfassungsmäßigkeit der im SGB II vorgesehenen Organisationsform der
Beklagten auszugehen (vgl dazu das Senatsurteil vom 7. November 2006 - B
7b AS 6/06 R).

32

Das SG wird allerdings bei seiner
erneuten Entscheidung eine für die Vollstreckung verständliche
Formulierung des Tenors unter genauer Bezeichnung aller betroffenen
Bescheide iS eines Grundurteils (§ 130 SGG) über höhere Leistungen oder
iS einer Entscheidung über bestimmte Leistungsbeträge zu wählen und auch
den Bescheid vom 21. März 2005, mit dem die Beklagte unter Hinweis auf
die Bewilligungsbescheide gesondert noch einmal weitere Leistungen
abgelehnt hat, zu beachten haben. Außerdem ist § 41 Abs 2 SGB II über
die Rundung der Leistung anzuwenden und ggf über die Kosten des
Revisionsverfahrens zu befinden.

https://sozialgerichtsbarkeit.de/sgb/esgb/show.php?modul=esgb&id=63751

Gruß Willi S