Vorbehalt gegen das europäische Fürsorgeabkommen Im SGB II ist geregelt, dass Ausländer die sich zum Zwecke der Arbeitssuche in Deutschland befinden keinen Anspruch auf SGB II – Leistungen haben. BSG hat entschieden (BSG v. 19.10.10 - B 14 AS 23/10 R

dass der Leistungsausschluss nach § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB II („Ausländer die sich zum
Zwecke der Arbeitssuche hier aufhalten haben keinen SGB II - Anspruch“) für Staatsangehörige
von Vertragsstaaten des Europäischen Fürsorgeabkommens (EFA) keine Anwendung findet.

Die BRD hat nun
für Leistungen nach dem SGB II einen Vorbehalt gegen das EFA–Abkommen erklärt. Dieser ist mit
Wirkung zum 19.12.2011 in Kraft getreten. Damit finden die Leistungsausschlussgründe nach § 7 Abs. 1
S. 2 Nr. 1 und 2 SGB II ab dem 19.12.2011 auf Angehörige der EFA-Staaten wieder Anwendung.
Im Ergebnis bedeutet dies, die Regierung will Deutschland gegen EU-Bürger die aus wirtschaftlichen
Gründen nach Deutschland ziehen und hier zunächst SGB II-hilfebedürftig werden abschotten. Sie
dürfen sich hier aufhalten und arbeiten, aber keine SGB II – Leistungen beziehen. Der SGB II
– Leistungsbezug wird erst dann möglich, wenn es sich um einen aufstockenden Anspruch handelt, sie
also hier arbeiten, und wenn der Lohn nicht reicht, dann sind sie nicht zur Arbeitssuche, sondern zum Arbeiten
hier, dann besteht ein SGB II - Leistungsanspruch. Hier geht es nun zu den entsprechenden Papieren, Schreiben
des BMAS vom 9.Feb. 2012:

http://sozialrechtsexperte.blogspot.de/2012/03/vorbehalt-gegen-das-europaische.html

BUNDESSOZIALGERICHT Urteil vom 19.10.2010, B 14 AS 23/10 R

Grundsicherung
für Arbeitsuchende - Leistungsausschluss für Ausländer bei Aufenthalt
zur Arbeitsuche - Unionsbürger - Nichtgeltung des Ausschlusses für
Ausländer nach EuFürsAbk

Leitsätze

Ein Ausländer, der sein
Aufenthaltsrecht allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ableitet, ist
nicht von den Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende
ausgeschlossen, wenn er vom Schutzbereich des Europäischen
Fürsorgeabkommens (juris: EuFürsAbk) erfasst wird.

Tenor

Die
Revision des Beklagten gegen das Urteil des Landessozialgerichts
Berlin-Brandenburg vom 11. November 2009 wird zurückgewiesen.

Der Beklagte trägt auch die außergerichtlichen Kosten des Klägers für das Revisionsverfahren.

Tatbestand

1

Der
Kläger begehrt Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach dem
Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II) für die Zeit vom 1.3.2009 bis zum
11.11.2009. Zwischen den Beteiligten ist insbesondere streitig, ob der
Kläger als französischer Staatsangehöriger von den Leistungen nach dem
SGB II ausgeschlossen ist, weil sich sein Aufenthaltsrecht allein aus
dem Zweck der Arbeitssuche ergibt.
2

Der 1971 geborene Kläger
reiste am 18.12.2007 in die Bundesrepublik ein. Der französische Träger
der Arbeitslosenversicherung hatte ihm zuvor auf dem Vordruck E 303
bescheinigt, dass er unter bestimmten Voraussetzungen Anspruch auf
Leistungen bei Arbeitslosigkeit habe. Seit diesem Tag wohnt er in
Berlin. Der Kläger meldete sich am 28.1.2008 bei der Bundesagentur für
Arbeit (BA) arbeitslos und bezog zunächst bis zum 17.3.2008
Arbeitslosengeld. In der Folgezeit erhielt er ab dem 28.4.2008 und - bis
auf wenige Tage Unterbrechung - bis zum 28.2.2009 Arbeitslosengeld II
(Alg II). Seit dem 2.6.2008 ist er im Besitz einer Bescheinigung nach § 5
des Gesetzes über die Allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern
(Freizügigkeitsgesetz/EU ).
3

Vom 1.2.2008
bis zum 23.6.2008 übte der Kläger eine Tätigkeit als Handwerkshelfer mit
einer wöchentlichen Arbeitszeit von 7,5 Stunden und einem monatlichen
Entgelt von 100 Euro aus. Das Arbeitsverhältnis endete nach einer
Kündigung durch den Arbeitgeber. Zum 1.1.2009 meldete der Kläger ein
Gewerbe "An- u. Verkauf, Trödel-Kafé, Kaffeeausschank" an. Da jedoch
kein Vertrag über die Anmietung der Geschäftsräume zustande kam,
zerschlug sich das Geschäftsgründungsvorhaben am 5.1.2009. Die Abmeldung
des Gewerbes erfolgte erst im April 2009 "rückwirkend" zum 1.1.2009.
4

Am
9.2.2009 stellte der Kläger bei dem Beklagten einen Fortzahlungsantrag
für den Zeitraum ab dem 1.3.2009. Diesen Antrag lehnte der Beklagte mit
Bescheid vom 31.3.2009 und Widerspruchsbescheid vom 27.7.2009 mit der
Begründung ab, der Kläger sei nach § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB II
inzwischen von Grundsicherungsleistungen ausgeschlossen, weil er alleine
wegen seiner Eigenschaft als Arbeitsuchender freizügigkeitsberechtigt
sei. Nach dem Ende seiner Beschäftigung sei er gemäß § 2 Abs 3 Satz 2
FreizügG/EU nur für die Dauer von weiteren sechs Monaten
leistungsberechtigt nach dem SGB II gewesen.
5

Die Klage blieb
ohne Erfolg (Urteil des Sozialgerichts vom 20.10.2009). Auf
die Berufung des Klägers haben sich die Beteiligten in der mündlichen
Verhandlung vor dem Landessozialgericht (LSG) am 11.11.2009 hinsichtlich
der Kosten der Unterkunft verglichen. Im Übrigen hat das LSG das Urteil
des SG aufgehoben und den Beklagten unter Aufhebung der
entgegenstehenden Bescheide verurteilt, dem Kläger Alg II in Form der
Regelleistung für die Zeit vom 1.3.2009 bis zum 11.11.2009 dem Grunde
nach zu gewähren. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Kläger sei
leistungsberechtigt nach dem SGB II. Dem stehe der Leistungsausschluss
in § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB II nicht entgegen. Zwar ergebe sich das
Aufenthaltsrecht des Klägers im streitigen Zeitraum alleine aus dem
Zweck der Arbeitsuche (§ 2 Abs 2 Nr 1 Alt 2 FreizügG/EU). Ein Wegfall
dieses Aufenthaltsrechts komme nur dann in Betracht, wenn aufgrund
objektiver Umstände davon auszugehen sei, dass der Unionsbürger
keinerlei ernsthafte Absichten verfolge, eine Beschäftigung aufzunehmen.
Davon könne im vorliegenden Fall nicht ausgegangen werden. Auch könne
letztlich dahinstehen, ob der Leistungsausschluss wegen Verstoßes gegen
europäisches Gemeinschaftsrecht unanwendbar sei. Dies hänge maßgeblich
davon ab, ob Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach dem SGB
II als "Sozialhilfe" im Sinne von Art 24 Abs 2 der so genannten
Unionsbürgerrichtlinie ( Richtlinie 2004/38/EG des
Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.4.2004, ABl 2004 L Nr 158,
77) anzusehen seien. Diese Frage bedürfe hier aber keiner abschließenden
Entscheidung, weil der Leistungsausschluss nach § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2
SGB II für solche Hilfebedürftigen einschränkend auszulegen sei, die
durch das Europäische Fürsorgeabkommen ( vom 11.12.1953 BGBl
II 1956, 564) begünstigt würden. Nach Art 1 EFA habe der Kläger danach
Anspruch auf "Fürsorge" wie ein deutscher Staatsangehöriger, der sich im
Inland gewöhnlich aufhalte. Als Leistungen der Fürsorge seien nach dem
Außerkrafttreten des Bundessozialhilfegesetzes (BSHG) am 31.12.2004
nicht nur die im Zwölften Buch Sozialgesetzbuch (SGB XII), sondern auch
die im SGB II für Hilfebedürftige geregelten Leistungen anzusehen.
Unerheblich sei, dass die Bundesrepublik Deutschland entgegen der sich
aus Art 16 Abs a) und b) des EFA ergebenden Verpflichtung dem
Generalsekretär des Europarates das Außerkrafttreten des BSHG bislang
nicht mitgeteilt habe, weil die im Anhang I des Abkommens genannte
Aufzählung der entsprechenden Fürsorgegesetze lediglich eine
klarstellende Bedeutung zukomme. Auch sei nicht entscheidungserheblich,
ob das EFA zur Vermeidung von Wanderungsbewegungen aus einem
Sozialleistungssystem in ein anderes nur auf diejenigen Ausländer
Anwendung finde, die sich zur Zeit des Eintritts der Hilfebedürftigkeit
bereits in dem um Hilfe angegangenen Staat erlaubt aufhielten, weil der
Kläger zum Zeitpunkt der Einreise noch über ausreichende Mittel zur
Existenzsicherung verfügte habe.
6

Hiergegen wendet sich der
Beklagte mit seiner vom LSG zugelassenen Revision. Er rügt eine
Verletzung des § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB II und weist darauf hin, dass
der Leistungsausschluss der Umsetzung des in Art 24 Abs 2 UBRL
geregelten Vorbehalts diene. Diese Regelungen seien neuer und damit
vorrangig vor dem EFA aus dem Jahr 1953. Zwar handele es sich bei den
Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach dem SGB II um
"Sozialhilfe" iS des Art 24 Abs 2 UBRL. Das SGB II könne aber neben dem
SGB XII gleichwohl nicht als "weiteres" Nachfolgegesetz zum BSHG
angesehen werden. Denn im Wesentlichen habe das SGB II die Nachfolge der
zuvor im Dritten Buch Sozialgesetzbuch (SGB III) geregelten
Arbeitslosenhilfe (Alhi) angetreten. Die Alhi aber sei dem EFA nicht
unterfallen. Im Übrigen finde das EFA nur auf die im Anhang von den
Vertragsstaaten gemeldeten nationalen Fürsorgegesetze Anwendung.
7

Der Beklagte beantragt,

das
Urteil des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 11. November
2009 aufzuheben und die Berufung des Klägers gegen das Urteil des
Sozialgerichts Berlin vom 20. Oktober 2009 zurückzuweisen.
8

Der Kläger beantragt,

die Revision zurückzuweisen.
9

Er
hält das mit der Revision angegriffene Urteil für zutreffend und weist
ergänzend darauf hin, dass ein Anspruch auch dann bestünde, wenn er
nicht durch das EFA begünstigt würde. Denn der Leistungsausschluss
verstoße auch gegen europäisches Primärrecht. Bei den Leistungen nach
dem SGB II handele es sich um finanzielle Leistungen, die den Zugang zum
Arbeitsmarkt eines Mitgliedstaats erleichtern sollen. Nach der
Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) sei insoweit das
Gleichbehandlungsgebot zu beachten.

Entscheidungsgründe

10

Die zulässige Revision ist unbegründet.
11

Das
LSG hat zutreffend entschieden, dass dem Kläger für den Zeitraum vom
1.3.2009 bis zum 11.11.2009 ein Anspruch auf Gewährung der Regelleistung
zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach dem SGB II zusteht. Der Kläger
erfüllt die Leistungsvoraussetzungen nach § 7 Abs 1 Satz 1 SGB II (dazu
unter 2). Seinem Anspruch steht der Leistungsausschluss nach § 7 Abs 1
Satz 2 Nr 2 SGB II nicht entgegen (dazu unter 3).
12

1.
Gegenstand des Revisionsverfahrens ist der Bescheid des Beklagten vom
31.3.2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 27.7.2009, mit
dem der Beklagte die Gewährung von Leistungen zur Sicherung des
Lebensunterhalts nach dem SGB II für die Zeit ab dem 1.3.2009 abgelehnt
hat. Der streitige Zeitraum erstreckt sich in Fällen ablehnender
Verwaltungsentscheidungen bis zur letzten mündlichen Verhandlung vor dem
Tatsachengericht (vgl nur Urteil des Senats vom 7.5.2009 - B 14 AS
41/07 R - juris mwN), hier also bis zum 11.11.2009. Die Beteiligten
haben darüber hinaus den Streitgegenstand im Berufungsverfahren
zulässigerweise beschränkt, indem sie über die Kosten der Unterkunft
einen Teilvergleich abgeschlossen haben (vgl zur Zulässigkeit einer
solchen Begrenzung des Streitgegenstandes nur BSGE 97, 217, 223 = SozR
4-4200 § 22 Nr 1, jeweils RdNr 19 sowie zuletzt Urteil des Senats vom
21.12.2009 - B 14 AS 42/08 R -, zur Veröffentlichung vorgesehen).
13

2.
Der Kläger erfüllt nach den Feststellungen des LSG die
Leistungsvoraussetzungen nach § 7 Abs 1 Satz 1 SGB II. Er ist gemäß § 7
Abs 1 Satz 1 Nr 2 iVm § 8 SGB II erwerbsfähig und - nach den den Senat
bindenden Feststellungen des LSG (§ 163 Sozialgerichtsgesetz
) - auch hilfebedürftig gemäß § 7 Abs 1 Satz 1 Nr 3 iVm § 9
SGB II. Der Kläger verfügt gemäß § 7 Abs 1 Satz 1 Nr 4 SGB II iVm § 30
Abs 3 Satz 2 Erstes Buch Sozialgesetzbuch (SGB I) auch über einen
gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland. Er ist
bereits Ende 2007 in die Bundesrepublik eingereist. Seitdem hält er sich
hier unter Umständen auf, die erkennen lassen, dass er nicht nur
vorübergehend verweilt. Offen bleiben kann hier, ob der an tatsächlichen
Umständen zu messende Begriff des gewöhnlichen Aufenthaltes bei
Ausländern durch zusätzliche rechtliche Voraussetzungen eingeschränkt
wird (BSG SozR 3-2600 § 56 Nr 7 S 34). Zur alten Rechtslage bis zum
1.4.2006 hat das Bundessozialgericht (BSG) entschieden, dass Ausländer,
die tatsächlich dauerhaft im Inland verweilen, nur dann einen
gewöhnlichen Aufenthalt haben, wenn sie sich berechtigterweise hier
aufhalten (BSG aaO; BSGE 65, 261, 263 f = SozR 7833 § 1 Nr 7; vgl -
speziell zu § 7 Abs 1 Satz 1 Nr 4 SGB II - auch BSGE 98, 243, 246 f =
SozR 4-4200 § 12 Nr 4, jeweils RdNr 19; Valgolio in Hauck/Noftz, Stand
Juni 2010, § 7 SGB II RdNr 95; kritisch zu der Verrechtlichung des rein
tatsächlichen Begriffs des gewöhnlichen Aufenthalts Spellbrink in
Eicher/Spellbrink, SGB II, 2. Aufl 2008, § 7 RdNr 11).
14

Dass
der Kläger sich rechtmäßig in der Bundesrepublik aufhält, ergibt sich
bereits daraus, dass er über eine Freizügigkeitsbescheinigung nach § 5
FreizügG/EU verfügt (aA Hessisches LSG, FEVS 59, 110, 115 f). Gegen eine
Rechtmäßigkeit des Aufenthalts spricht auch nicht, dass dieser
Bescheinigung nach dem Wortlaut der Vorschrift ("… über das
Aufenthaltsrecht ausgestellt") nur deklaratorischer Charakter im
Hinblick auf das sich unmittelbar aus Gemeinschaftsrecht ergebende
Freizügigkeitsrecht zukommt (vgl nur statt aller Geyer in HK-AuslR,
2008, § 5 FreizügG/EU RdNr 1) und es sich um keinen Aufenthaltstitel
handelt (vgl § 2 Abs 4 Satz 1 FreizügG/EU). Denn es entspricht der
gesetzlichen Konzeption des Freizügigkeitsrechts, von der Rechtmäßigkeit
des Aufenthalts auszugehen, solange die Ausländerbehörde nicht von
ihrer Möglichkeit Gebrauch gemacht hat, den Verlust oder das
Nichtbestehen des Aufenthaltsrechts nach § 5 Abs 5 FreizügG/EU
festzustellen und die Bescheinigung über das gemeinschaftsrechtliche
Aufenthaltsrecht einzuziehen (so auch die gesetzliche Begründung zum
Zuwanderungsgesetz, vgl BT-Drucks 15/420, 106; vgl auch die Hinweise der
Bundesagentur für Arbeit zu § 7 SGB II in der Fassung vom 20.1.2010,
Ziffer 7.2d, sowie Ziffer 5.5.1.3. der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift
zum Freizügigkeitsgesetz/EU vom 26.10.2009, GMBl 2009, 1270). Die
Ausreisepflicht nach § 7 Abs 1 Satz 1 FreizügG/EU wird erst mit dieser
Verlustfeststellung begründet.
15

3. Der Kläger ist auch nicht
nach § 7 Abs 1 Satz 2 SGB II von Leistungen der Grundsicherung für
Arbeitsuchende ausgeschlossen. Nach dieser Vorschrift sind ausgenommen
von Leistungen nach dem SGB II zunächst Ausländer, die weder in der
Bundesrepublik Deutschland Arbeitnehmer oder Selbstständige noch auf
Grund des § 2 Abs 3 des FreizügG/EU freizügigkeitsberechtigt sind, und
ihre Familienangehörigen für die ersten drei Monate ihres Aufenthalts,
des Weiteren Ausländer, deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck
der Arbeitsuche ergibt, und ihre Familienangehörigen sowie zuletzt
Leistungsberechtigte nach § 1 des Asylbewerberleistungsgesetzes
(AsylbLG).
16

Der Kläger ist als französischer
Staatsangehöriger Ausländer im Sinne dieser Vorschrift. Er ist aber
nicht leistungsberechtigt nach § 1 AsylbLG und hält sich nach den
Feststellungen des LSG bereits seit Ende des Jahres 2007 in der
Bundesrepublik auf. Er ist auch nicht deswegen nach § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2
SGB II von Leistungen ausgeschlossen, weil sich sein Aufenthaltsrecht
alleine aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt (dazu unter a). Denn dieser
Leistungsausschluss ist auf den Kläger als Staatsangehörigen eines
Vertragsstaates des EFA vom 11.12.1953 (BGBl II 1956, 564) nicht
anwendbar (dazu unter b).
17

a) Das Aufenthaltsrecht des
Klägers ergibt sich gemäß § 2 Abs 2 Nr 1 Alt 2 FreizügG/EU alleine aus
dem Zweck der Arbeitsuche. Denn auf ein anderes Aufenthaltsrecht, das -
wie sich aus dem Wortlaut der Vorschrift ergibt ("Aufenthaltsrecht […]
allein aus dem Zweck der Arbeitsuche"; vgl auch BT-Drucks 16/688, 13) -
den Leistungsausschluss von vornherein entfallen lassen würde, kann sich
der Kläger nicht berufen.
18

Der Kläger ist insbesondere
nicht als Arbeitnehmer, Selbstständiger oder Nicht-Erwerbstätiger
freizügigkeitsberechtigt. Auch steht ihm (noch) kein
Daueraufenthaltsrecht zu. Als "Arbeitnehmer" im Sinne von § 2 Abs 2 Nr 1
Alt 1 FreizügG/EU ist der Kläger nicht (mehr) aufenthaltsberechtigt.
Während seiner Tätigkeit als Handwerkshelfer war er es, weil auch
derjenige Arbeitnehmer im Sinne des Freizügigkeitsrechts ist, der nur
über ein geringfügiges, das Existenzminimum nicht deckendes, Einkommen
verfügt. Nach der Rechtsprechung des EuGH zu Art 39 EG (hier anwendbar
in der Fassung des Vertrages von Nizza, BGBl II 2001, 1666 - der Vertrag
von Lissabon ist erst zum 1.12.2009 in Kraft getreten, BGBl II 2009,
1223) fällt jeder Arbeitnehmer, der eine tatsächliche und echte
Tätigkeit ausübt - mit Ausnahme derjenigen Arbeitnehmer, deren Tätigkeit
einen so geringen Umfang hat, dass sie sich als völlig untergeordnet
und unwesentlich darstellt - unter die Vorschriften über die
Freizügigkeit der Arbeitnehmer (vgl ua EuGH, Rs 139/85 [Kempf], Slg
1986, 1741 [Rz 9 ff]; Rs 53/81 [Levin], Slg 1982, 1035 [Rz 17]; C-213/05
[Geven], Slg 2007, I-6347 [Rz 16]; so nun auch Ziffer 2.2.1.1. der
Allgemeinen Verwaltungsvorschrift des BMI zum FreizügG/EU; vgl zum
gemeinschaftsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff ausführlich Epe in
GK-AufenthG, § 2 FreizügG/EU RdNr 31 ff mwN). Zwar blieb dem Kläger
gemäß § 2 Abs 3 Satz 2 FreizügG/EU seine Erwerbstätigeneigenschaft und
damit sein Freizügigkeitsrecht "als Arbeitnehmer" für die Dauer von
sechs Monaten nach der arbeitgeberseitigen Kündigung erhalten. Dieser
Zeitraum war aber bereits abgelaufen, als er für den hier
streitgegenständlichen Zeitraum Leistungen zur Sicherung des
Lebensunterhaltes beantragte.
19

Dem Kläger stand auch zu
keinem Zeitpunkt ein Aufenthaltsrecht als selbstständig Tätiger nach § 2
Abs 1 Nr 2 FreizügG/EU zu. Dies setzt voraus, dass eine Tätigkeit als
Selbstständiger im Aufnahmemitgliedstaat tatsächlich ausgeübt wird (vgl
Art 7 Abs 1 Buchst a Alt 2 UBRL). Zwar ist auch insoweit nicht
erforderlich, dass der Gewinn aus der selbstständigen Tätigkeit das
notwendige Existenzminimum deckt (vgl zuletzt zB OVG Bremen Beschluss
vom 21.6.2010 - 1 B 137/10 - juris). Voraussetzung ist aber nach Art 43
EGV, dass eine wirtschaftliche Tätigkeit auf unbestimmte Zeit mittels
einer festen Einrichtung in einem anderen Mitgliedstaat tatsächlich
ausgeübt wird (EuGH, C-221/89 [Factortame], Slg 1991, I-3905 [Rz 20]),
sodass alleine ein formaler Akt (EuGH, aaO, Rz 21; Bröhmer in
Calliess/Ruffert, EUV/EGV, 3. Aufl 2007, Art 43 EG RdNr 12), wie die
Registrierung eines Gewerbes nicht ausreichend ist. Ein weitergehendes
Stadium aber hat die selbstständige Tätigkeit des Klägers nicht
erreicht.
20

Der Kläger ist darüber hinaus nicht als
Nicht-Erwerbstätiger, zu denen freizügigkeitsberechtigte Arbeitsuchende
nicht zählen, nach § 2 Abs 2 Nr 5 iVm § 4 Satz 1 FreizügG/EU
freizügigkeitsberechtigt, weil es ihm insoweit an ausreichenden
Existenzmitteln fehlt. Schließlich hat der Kläger auch noch kein
Daueraufenthaltsrecht nach § 2 Abs 2 Nr 7 iVm § 4a FreizügG/EU erworben.
21

b)
Der Leistungsausschluss nach § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB II ist
allerdings hier deswegen nicht anwendbar, weil der Kläger sich auf das
Gleichbehandlungsgebot des Art 1 EFA berufen kann (ebenso LSG
Niedersachsen-Bremen Beschluss vom 14.1.2008 - L 8 SO 88/07 ER - FEVS
59, 369, 373 ff; LSG Berlin-Brandenburg Beschluss vom 14.1.2010 - L 14
AS 1565/09 B ER - juris; SG Berlin Urteil vom 25.3.2010 - S 26 AS
8114/08 - juris; Brühl/Schoch in LPK-SGB II, 3. Aufl 2009, § 7 RdNr 35;
Valgolio in Hauck/Noftz, § 7 SGB II RdNr 128, Stand Juni 2010; aA
Bayerisches LSG Beschluss vom 4.5.2009 - L 16 AS 130/09 B ER - juris;
LSG Berlin-Brandenburg Beschluss vom 23.12.2009 - L 34 AS 1350/09 B ER -
juris; LSG Berlin-Brandenburg Beschluss vom 25.11.2008 - L 5 B 801/08
AS ER - juris; SG Reutlingen Urteil vom 29.4.2008 - S 2 AS 2952/07 -
juris; Schumacher in Oestreicher, SGB II/SGB XII, Stand Februar 2010, § 7
SGB II, RdNr 11a; offen gelassen von LSG Nordrhein-Westfalen Beschluss
vom 26.2.2010 - L 6 B 154/09 AS ER - juris; LSG Nordrhein-Westfalen
Beschluss vom 16.7.2008 - L 19 B 111/08 AS ER - juris; LSG
Berlin-Brandenburg Beschluss vom 11.1.2010 - L 25 AS 1831/09 B ER -
juris; LSG Berlin-Brandenburg Beschluss vom 30.5.2008 - L 14 B 282/08 AS
ER - juris).
22

Nach Art 1 des Abkommens, das unter anderem
die Bundesrepublik Deutschland und Frankreich (und daneben Belgien,
Dänemark, Estland, Griechenland, Irland, Island, Italien, Luxemburg,
Malta, Niederlande, Norwegen, Portugal, Schweden, Spanien, die Türkei
und Großbritannien) unterzeichnet haben, ist jeder der
Vertragschließenden verpflichtet, den Staatsangehörigen der anderen
Vertragsstaaten, die sich in irgendeinem Teil seines Gebietes, auf das
dieses Abkommen Anwendung findet, erlaubt aufhalten und nicht über
ausreichende Mittel verfügen, in gleicher Weise wie seinen eigenen
Staatsangehörigen und unter den gleichen Bedingungen die Leistungen der
sozialen und Gesundheitsfürsorge zu gewähren, die in der in diesem Teil
seines Gebietes geltenden Gesetzgebung vorgesehen sind.
23

Bei
dieser Vorschrift handelt es sich um unmittelbar geltendes Bundesrecht
(dazu unter aa), dessen Anwendbarkeit im konkreten Fall insbesondere
kein jüngeres und deshalb vorrangig anzuwendendes Recht entgegensteht
(dazu unter bb). Darüber hinaus steht seiner Anwendung nicht entgegen,
dass inzwischen an die Stelle des Abkommens europäisches
Koordinationsrecht getreten wäre (dazu unter cc). Auch liegen im
Einzelnen die Voraussetzungen des Gleichbehandlungsgebots nach Art 1 EFA
vor. Denn bei der beanspruchten Regelleistung nach § 20 SGB II handelt
es sich um Fürsorge im Sinne des EFA (dd). Die Vorschrift des § 20 SGB
II findet in Ermangelung eines von der Bundesrepublik abgegebenen
Vorbebehalts auch auf die Staatsangehörigen der anderen Vertragsstaaten
Anwendung (ee). Der Kläger hält sich in der Bundesrepublik zudem erlaubt
im Sinne von Art 1 EFA auf (ff). Das Gleichbehandlungsgebot des Art 1
EFA findet schließlich auch nicht alleine auf solche Staatsangehörige
anderer Vertragsstaaten Anwendung, die sich bereits vor Eintritt der
Hilfebedürftigkeit im Aufenthaltsstaat aufgehalten haben (gg).
24

aa)
Der Kläger kann sich auf Art 1 EFA als unmittelbar geltendes
Bundesrecht berufen. Der Bundestag hat mit dem mit Zustimmung des
Bundesrats beschlossenen Gesetz vom 15.5.1956 (BGBl II 563) dem
Europäischen Fürsorgeabkommen zugestimmt (vgl Art 59 Abs 2 Satz 1
Grundgesetz ) und dadurch dessen Inhalt insoweit in
innerstaatlich anwendbares, Rechte und Pflichten des Einzelnen
begründendes (revisibles) Bundesrecht transformiert, als die
Vertragsbestimmungen nach Wortlaut, Zweck und Inhalt wie innerstaatliche
Gesetzesvorschriften rechtliche Wirkungen auszulösen geeignet sind (vgl
BVerfGE 29, 348, 360; BVerwGE 44, 156, 160). Dies trifft auf den
Gleichbehandlungsgrundsatz des Art 1 des EFA zu (so auch
Bundesverwaltungsgericht Urteil vom 18.5.2000 - 5 C 29/98
- BVerwGE 111, 200, 201; Urteil vom 14.3.1985 - 5 C 145/83 - BVerwGE
71, 139, 142; LSG Niedersachsen-Bremen Beschluss vom 14.1.2008 - L 8 SO
88/07 ER - FEVS 59, 369; OVG Nordrhein-Westfalen Urteil vom 13.12.1999 -
16 A 5587/97 - juris; vgl auch Bayerischer VGH, FEVS 48, 74 ff; OVG
Lüneburg, FEVS 49, 118, 119; Hessischer VGH, FEVS 51, 190 ff; Schraml,
Das Sozialhilferecht der Ausländerinnen und Ausländer, 1992, S 75;
Schuler, Der Einfluss des Europäischen Fürsorgeabkommens auf den
sozialhilfe- und aufenthaltsrechtlichen Status der in der Bundesrepublik
Deutschland lebenden Ausländer in Barwig/Lörcher/Schumacher
, Familiennachzug von Ausländern auf dem Hintergrund
völkerrechtlicher Verträge, S 67, 69; aA Kokott, Die Staatsangehörigkeit
als Unterschiedsmerkmal für soziale Rechte von Ausländern in
Hailbronner , Die allgemeinen Regeln des völkerrechtlichen
Fremdenrechts, S 25, 33).
25

bb) Entgegen der Ansicht der
Revision ist das EFA auch nicht in dem Sinne "überholt", dass seiner
Anwendung neuere, denselben Sachverhalt regelnde gesetzliche
Vorschriften entgegenstehen. Das Völkervertragsrecht wird gemäß Art 59
Abs 2 GG im Range von Bundesgesetzen umgesetzt. Aus dieser Rangzuweisung
folgt, dass deutsche Gerichte das EFA wie anderes Gesetzesrecht des
Bundes im Rahmen methodisch vertretbarer Auslegung zu beachten und
anzuwenden haben (so BVerfGE 111, 307 ff zur Europäischen
Menschenrechtskonvention ). Innerstaatliches Recht ist
grundsätzlich so auszulegen, dass ein Konflikt mit völkerrechtlichen
Verpflichtungen der Bundesrepublik Deutschland nicht entsteht. Dies
entspricht dem Grundsatz der Völkerrechtsfreundlichkeit des
Grundgesetzes (vgl BVerfG aaO sowie BVerfGE 58, 1, 34; 59, 63, 89). Das
einfache (Sozial-)Recht bietet darüber hinaus mit § 30 Abs 2 SGB I eine
Vorschrift zur Lösung von möglichen Konflikten zwischen nationalem Recht
und (transformiertem) Völkerrecht. § 30 Abs 2 SGB I beschränkt sich
nicht auf die Regelung des gewöhnlichen Aufenthalts, sondern beinhaltet
einen allgemeinen Rechtsgrundsatz (BSG, InfAuslR 2001, 181, 182; BSGE
52, 210, 213 = SozR 6180 Art 13 Nr 3 S 10). Bereits aus diesem Grund
steht der Leistungsausschluss des § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB II entgegen
der Ansicht der Revision der Verpflichtung zur Gleichbehandlung nach dem
EFA nicht entgegen.
26

Im Übrigen hat das LSG zu Recht darauf
hingewiesen, dass Art 1 EFA im Hinblick auf den persönlichen
Anwendungsbereich spezieller ist. Die Vorschrift richtet sich gerade
nicht an alle Ausländer (deren Aufenthaltsrecht sich aus dem Zweck der
Arbeitsuche ergibt), sondern nur an Staatsangehörige der
Vertragsstaaten. Darüber hinaus sind Gesetze auch dann im Einklang mit
den völkerrechtlichen Verpflichtungen der Bundesrepublik Deutschland
auszulegen und anzuwenden, wenn sie zeitlich später erlassen worden sind
als ein geltender völkerrechtlicher Vertrag. Es ist nicht anzunehmen,
dass der Gesetzgeber, sofern er dies nicht klar bekundet hat, von
völkerrechtlichen Verpflichtungen der Bundesrepublik Deutschland
abweichen oder die Verletzung solcher Verpflichtungen ermöglichen will
(vgl BVerfGE 74, 358, 370 sowie - speziell zum EFA - BVerwGE 111, 200,
211). Ein solcher gesetzgeberischer Wille des späteren Gesetzgebers zur
Abweichung vom EFA ist hier nicht erkennbar. Des Weiteren überzeugt auch
das Argument der Revision nicht, § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB II sei
deshalb vorrangig vor dem EFA, weil § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB II der
Umsetzung des Art 24 Abs 2 UBRL diene (BT-Drucks 16/688 S 13), einer
Vorschrift, an der sowohl Frankreich als auch die Bundesrepublik
beteiligt waren (so aber auch LSG Baden-Württemberg Beschluss vom
15.4.2010 - L 13 AS 1124/10 ER-B - juris). Es ist nichts dafür
ersichtlich, dass diejenigen Mitglieder des Rats der Europäischen Union,
die zugleich Vertragsstaaten des EFA sind, mit der in Art 24 Abs 2 UBRL
eingeräumten Möglichkeit der nur beschränkten Leistung von Sozialhilfe
an Freizügigkeitsberechtigte zugleich für ihren Zuständigkeitsbereich
ein Abkommen des Europarats außer Kraft setzen wollten.
27

Darüber
hinaus ist zu berücksichtigen, dass das EFA selbst den Konfliktfall
bereits regelt: Nach Art 18 EFA stehen die Bestimmungen des Abkommens
solchen nationalen Vorschriften nicht entgegen, die für die Beteiligten
günstiger sind. Dass eine Abweichung vom EFA zu Lasten des durch das EFA
geschützten Personenkreises damit nicht zulässig ist, liegt dabei auf
der Hand. Wenn die Bundesrepublik die sich aus dem EFA ergebenden
Verpflichtungen nicht mehr tragen will, steht ihr nach Art 24 EFA die
Möglichkeit offen, das Abkommen innerhalb der dort genannten Frist zu
kündigen. Hiervon hat sie bislang keinen Gebrauch gemacht.
28

cc)
Der Anwendbarkeit des EFA steht das koordinierende Sekundärrecht der
Europäischen Union nicht entgegen (so aber Bayerisches LSG Beschluss vom
12.3.2008 - L 7 B 1104/07 AS ER - FEVS 60,
178).Gemeinschaftsrechtlicher Maßstab für den hier
streitgegenständlichen Zeitraum (1.3.2009 bis 11.11.2009) ist die
Kollisionsregel des Art 6 der "alten" Wanderarbeitnehmerverordnung EWG
Nr 1408/71, weil die Nachfolgeverordnung (EG) Nr 883/2004 vom 29.4.2004
(ABl 2004 Nr L 166, 1 ff) gemäß deren Art 91 Satz 2 erst ab dem
Inkrafttreten einer Durchführungsverordnung galt. Die Verordnung (EG) Nr
987/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.9.2009 zur
Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der Verordnung (EG) Nr
883/2004 über die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit ist
aber erst am 1.5.2010 in Kraft (Art 97 der VO Nr 987/2009)
getreten. Nach der Kollisionsregel in Art 6 EWGV 1408/71 tritt die
Verordnung im Rahmen ihres persönlichen und sachlichen Geltungsbereichs
an die Stelle bestimmter (völkerrechtlicher) Abkommen über die soziale
Sicherheit.
29

Die Leistungen zur Sicherung des
Lebensunterhalts nach dem SGB II unterfallen entweder gemäß Art 4 Abs 2a
EWGV 1408/71 iVm dem Anhang IIA, Buchst E - entgegen dem
Anwendungsausschluss für die Sozialhilfe nach Art 4 Abs 4 EWGV 1408/71
und mit konstitutiver Wirkung (vgl EuGH, Rs C-20/96 [Snares], Slg 1997,
I-6082 [Rz 30]; differenzierend Rs C-215/99 [Jauch], Slg 2001, I-1901
[Rz 21] = SozR 3-6050 Art 10a Nr 1 S 5 f) - als so genannte besondere
beitragsunabhängige Geldleistungen (so genannte "Mischleistungen", dazu
ausführlich Beschorner, ZESAR 2009, 320 ff) bzw - soweit dem Grunde nach
die Voraussetzungen nach § 24 Abs 1 SGB II vorliegen - als Leistungen
bei Arbeitslosigkeit gemäß Art 4 Abs 1 Buchst g EWGV 1408/71 dem
sachlichen Anwendungsbereich dieser Verordnung.
30

Ob auch der
persönliche Anwendungsbereich der Verordnung eröffnet ist, bedarf
dagegen keiner Entscheidung. Denn die Kollisionsregel des Art 6 EWGV
1408/71 greift hier ohnehin nicht ein. Die Kollisionsregel des Art 6
EWGV 1408/71 ist nämlich nur anwendbar auf "Abkommen über die soziale
Sicherheit", worunter nach der Begriffsbestimmung des Art 1 Buchst k)
EWGV 1408/71 nur Vereinbarungen für die in Art 4 Abs 1 und 2 der
Verordnung bezeichneten Zweige und Systeme zu verstehen sind. Art 4 Abs
2a VO 1408/71 ist dort gerade nicht genannt.
31

Darüber hinaus
gilt die Kollisionsregel des Art 6 EWGV ohnehin nicht schrankenlos.
Vielmehr kann es gemeinschaftsrechtlich geboten sein, eine
Günstigkeitsprüfung vorzunehmen (EuGH, Rs C-227/89 [Rönfeldt], Slg 1991,
I-323 [Rz 29] = SozR 3-6030 Art 48 Nr 3 S 8; ausführlich Steinmeyer in
Fuchs, Europäisches Sozialrecht, 4. Aufl 2005, Art 6 VO 1408/71 RdNr 10
ff). Weiterhin erscheint es zweifelhaft, ob Abkommen des Europarats
überhaupt unter die Kollisionsregel fallen (vgl insoweit Steinmeyer,
aaO, Art 7 VO 1408/71 RdNr 1; allerdings zu der ausdrücklich in die
Verordnung aufgenommenen Ausnahmeregelung des Art 7 Abs 1 Buchst b im
Hinblick auf das sog Vorläufige Europäische Abkommen vom 11.12.1953 über
die soziale Sicherheit). Hinzu kommt, dass nichts dafür spricht, dass
die EWGV 1408/71, für die sich vor allem die Notwendigkeit der Klärung
des Verhältnisses zwischen Koordinationsrecht und
Sozialversicherungsabkommen ergab, ein internationales Fürsorgeabkommen
außer Kraft setzen wollte. Hier greift vielmehr der Anwendungsausschluss
auf die Sozialhilfe nach Art 4 Abs 4 VO 1408/71.
32

dd) Bei
der hier noch streitgegenständlichen (siehe oben 1.) Regelleistung nach §
20 SGB II handelt es sich um "Fürsorge" im Sinne von Art 1 EFA.
Ausweislich der Begriffsbestimmung in Art 2 Abs a Nr i EFA meint
"Fürsorge" im Sinne des Abkommens jede Fürsorge, die jeder der
Vertragschließenden nach den in dem jeweiligen Teile seines Gebietes
geltenden Rechtsvorschriften gewährt und wonach Personen ohne
ausreichende Mittel die Mittel für ihren Lebensbedarf sowie die
Betreuung erhalten, die ihre Lage erfordert. Ausgenommen sind
beitragsfreie Renten und Leistungen zugunsten der Kriegsopfer und der
Besatzungsgeschädigten. Nach Art 2 Abs b EFA sind die
Rechtsvorschriften, die in den Gebieten der Vertragschließenden, auf die
dieses Abkommen Anwendung findet, in Kraft sind, sowie die von den
Vertragschließenden formulierten Vorbehalte in den Anhängen I und II zum
Abkommen aufgeführt.
33

Die Regelleistung nach § 20 SGB II
als Bestandteil der Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach
diesem Gesetz stellt ein solches, im Falle der Bedürftigkeit gewährtes
"Mittel für den Lebensbedarf" dar (vgl auch Urteil des Senats vom
31.10.2007 - B 14/11b AS 5/07 R - BSGE 99, 170 = SozR 4-4200 § 24 Nr 1,
wo im Hinblick auf das SGB II von einer "steuerfinanzierten
Fürsorgeleistung" die Rede ist; vgl auch BT-Drucks 15/1516 S 56:
"nachrangige Fürsorgeleistung"). Denn das SGB II ist - anders als bis
zum 1.1.2005 die Alhi als Lohnersatzleistung (vgl zuletzt § 195 SGB III)
- ein bedarfsabhängiges Leistungssystem (vgl Urteil des Senats vom
31.10.2007 - B 14 AS 30/07 R - SozR 4-4200 § 24 Nr 2). Darüber hinaus
ist die Fürsorgegesetzgebung in der Bundesrepublik nach dem
Außerkrafttreten des BSHG zum 1.1.2005 auch nicht auf die Hilfe zum
Lebensunterhalt nach dem Dritten Kapitel des SGB XII (idR iVm § 42 Satz 1
SGB XII) beschränkt. Sozialhilfe und Grundsicherung für Arbeitsuchende
unterscheiden sich zwar nach ihrem Adressatenkreis. Das SGB II verliert
dadurch aber nicht seinen Charakter als Fürsorgegesetz.
34

Etwas
anderes folgt auch nicht aus dem Umstand, dass im Anhang I zum EFA in
der Fassung der Erklärung des ständigen Vertreters der Bundesrepublik
Deutschland an den Generalsekretär des Europarats vom 26.10.2001 als
anzuwendende Fürsorgegesetze noch immer (und entgegen der Verpflichtung
der Bundesrepublik zur Mitteilung geänderter bzw neuer
Rechtsvorschriften gemäß Art 16 Abs a und b EFA) das BSHG in der Fassung
der Bekanntmachung vom 23.3.1994 (BGBl I 646, 2975), "zuletzt" geändert
durch Art 12 des Gesetzes vom 13.9.2001 (BGBl I 2376, 2398), und die §§
27, 32 bis 35 und 41 Achtes Buch Sozialgesetzbuch (SGB VIII), jeweils
iVm § 39 SGB VIII, sowie die §§ 3, 19 und 69 des
Infektionsschutzgesetzes genannt werden. Denn die Aufzählung der
Fürsorgegesetze in der Anlage I ist nicht konstitutiv (so auch BVerwG
Urteil vom 18.5.2000 - 5 C 29/98 - BVerwGE 111, 200, 206; LSG
Niedersachsen-Bremen, FEVS 59, 369, 374; Mangold/Pattar, VSSR 2008, 243,
261; aA Bayerisches LSG Beschluss vom 4.5.2009 - L 16 AS 130/09 B ER -
juris, sowie Schumacher in Oestreicher, SGB II/SGB XII, Stand Februar
2010, § 7 SGB II, RdNr 11a). Dies entspricht auch der Rechtsansicht der
Bundesregierung bei Ratifizierung des Abkommens (vgl die Denkschrift des
BMI und des Bundesministers des Auswärtigen zum Europäischen
Fürsorgeabkommen und dem Zusatzprotokoll, BT-Drucks 2/1882, 23: "Die
Aufführung der Fürsorgegesetze im Anhang I dient der Klarstellung, damit
sich die übrigen Vertragschließenden den notwendigen Überblick
verschaffen können." Vgl darüber hinaus den am 21.11.2001 vom
Ministerkomitee des Europarats verabschiedeten "Explanatory Report" zum
EFA, Rz 49). Dafür spricht zuletzt Art 2 Abs a Nr ii EFA. Hiernach haben
die Begriffe "Staatsangehörige" und "Gebiet" die Bedeutung, die ihnen
von den Vertragschließenden in gesonderten Erklärungen zugewiesen
werden. Demgegenüber definiert Art 2 Abs a Nr i EFA den Begriff der
Fürsorge eigenständig (Mangold/Pattar, aaO, 260).
35

ee) Die
Bundesrepublik Deutschland hat bis jetzt keinen Vorbehalt hinsichtlich
der Anwendung des SGB II auf die Staatsangehörigen der anderen
Vertragsstaaten abgegeben (vgl Art 16 Abs b Satz 2 EFA). Nach dem
bislang abgegebenen Vorbehalt übernimmt die Bundesrepublik Deutschland
keine Verpflichtung, die im BSHG "in der jeweils geltenden Fassung"
vorgesehene Hilfe zum Aufbau oder zur Sicherung der Lebensgrundlage (vgl
§ 30 BSHG) und die dort vorgesehene Hilfe zur Überwindung besonderer
sozialen Schwierigkeiten (vgl § 72 BSHG) an Staatsangehörige der übrigen
Vertragsstaaten in gleicher Weise und unter den gleichen Bedingungen
wie den eigenen Staatsangehörigen zu gewähren, ohne gleichwohl
auszuschließen, dass diese Hilfen in geeigneten Fällen gewährt werden
können (vgl Neubekanntmachung des Anhangs II zum EFA, BGBl II 2001,
1098). Es bedarf an dieser Stelle keiner Entscheidung, ob dieser
Vorbehalt nach dem Außerkrafttreten des BSHG durch Gesetz vom 27.12.2003
(BGBl I 3022) mit Wirkung vom 1.1.2005 "dynamisch" im Sinne einer
Anwendung auf die Nachfolgegesetzgebung anzuwenden ist. Denn bereits im
Hinblick auf die Hilfe zum Lebensunterhalt nach dem 2. Abschnitt des
BSHG hatte sich die Bundesrepublik gerade nicht die Möglichkeit der
Ungleichbehandlung der Staatsangehörigen der Vertragsstaaten
vorbehalten. Mit der Regelleistung nach § 20 SGB II beansprucht der
Kläger aber alleine eine solche, den Lebensunterhalt sichernde, Hilfe.
36

ff)
Der Kläger hält sich auch "erlaubt" im Sinne des Art 1 EFA in der
Bundesrepublik auf. Dabei kann an dieser Stelle dahinstehen, ob - wie es
der Rechtsprechung des BVerwG zum BSHG entsprach (vgl nur BVerwGE 71,
139, 143 ff) - sich das Merkmal des erlaubten Aufenthalts nach Art 11
Abs a Satz 1 EFA bestimmt und dem Anhang insoweit konstitutive Wirkung
zukommt. Bedenken könnten sich unter anderem deshalb ergeben, weil die -
nach der Schlussformel des Abkommens im Gegensatz zur deutschen Fassung
- verbindliche englische Fassung des EFA zwischen "lawfully present"
nach Art 1 EFA und - enger - "lawfully resident" im Sinne der
Rückschaffungsvorschriften nach Art 6 EFA unterscheidet. Art 11
definiert aber nur den Begriff "residence". Beides wird im Deutschen mit
Aufenthalt übersetzt (wobei dann bei Art 6 EFA auf einen "gewöhnlichen"
Aufenthalt abgestellt wird). Nach dem Abkommenstext spricht also
einiges dafür, dass zwischen dem sozialrechtlichen
Gleichbehandlungsgebot und dem Ausweisungsschutz im Hinblick auf die
Qualität "des Aufenthalts" differenziert werden sollte.
37

Diese
Frage bedarf aber deshalb keiner Entscheidung, weil sich der Kläger
auch bei Zugrundelegung der Rechtsprechung des BVerwG "erlaubt" in der
Bundesrepublik aufhielt. Nach Art 11 Abs a Satz 1 EFA gilt der
Aufenthalt eines Ausländers im Gebiet eines der Vertragschließenden
solange als erlaubt im Sinne des Abkommens, als der Beteiligte im Besitz
einer gültigen Aufenthaltserlaubnis oder einer anderen in den
Rechtsvorschriften des betreffenden Staates vorgesehenen Erlaubnis ist,
auf Grund welcher ihm der Aufenthalt in diesem Gebiet gestattet ist.
Dabei kam dem im Anhang III zum EFA angeführten Verzeichnis der
Urkunden, die als Nachweis des Aufenthalts im Sinne des Art 11 EFA
anerkannt werden, nach der Rechtsprechung des BVerwG ein
rechtsbegründender (konstitutiver) Charakter in der Weise zu, dass mit
den dort aufgeführten Urkunden die Erlaubnistatbestände abschließend
genannt seien, aufgrund derer der Aufenthalt des ausländischen
Staatsangehörigen im Sinne des Abkommens als erlaubt gelte (BVerwGE 71,
139, 144). Auch nach der Rechtsprechung des BVerwG war es aber als
unerheblich anzusehen, wenn die Bezeichnung eines Aufenthaltstitels
lediglich redaktionell angepasst wurde (BVerwG, aaO). Indiz für eine
lediglich andere Bezeichnung kann dabei auch das völkervertragliche
Verhalten der Bundesrepublik Deutschland sein. Denn wenn sie den
Generalsekretär des Europarates von einer Änderung ihrer Gesetzgebung
nicht unterrichtet hat, obwohl sie nach Art 16 Abs a EFA hierzu
verpflichtet gewesen wäre, ist sie augenscheinlich davon ausgegangen,
die gesetzliche Änderung berühre nicht den Inhalt des Anhangs III
(BVerwGE 111, 200, 204).
38

Der Kläger verfügt über eine
Freizügigkeitsbescheinigung nach § 5 FreizügG/EU. Im Anhang III des EFA
ist demgegenüber noch von einer "Aufenthaltserlaubnis für Angehörige
eines Mitgliedstaats der EWG" die Rede (BGBl II 2001, 1100). Dies
entspricht der Rechtslage nach § 1 Abs 4 des Gesetzes über Einreise und
Aufenthalt von Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten der Europäischen
Wirtschaftsgemeinschaft (AufenthG/EWG) in der Fassung des Gesetzes vom
9.7.1990 (BGBl I 1354), aufgehoben mit Wirkung vom 1.1.2005 durch das
Zuwanderungsgesetz 2004 vom 30.7.2004 (BGBl I 1950). Nach dieser
Vorschrift erhielten freizügigkeitsberechtigte Angehörige eines
Mitgliedstaates der Europäischen Gemeinschaften eine so genannte
Aufenthaltserlaubnis-EG. Eines Aufenthaltstitels bedarf es nach § 2 Abs 4
Satz 1 FreizügG/EU, Art 8 UBRL nicht mehr. An die Stelle der
Aufenthaltserlaubnis-EG ist insoweit die Freizügigkeitsbescheinigung
nach § 5 FreizügG/EU getreten. Der Aufenthalt des Klägers "gilt" aus
diesem Grund als erlaubt im Sinne des Art 11 EFA. Dies entspricht auch
der Praxis der Ausländerbehörden, wonach von der Rechtmäßigkeit des
Aufenthalts auszugehen ist, bis eine Verlustfeststellung mit
entsprechender Einziehung der Aufenthaltsbescheinigung nach § 5 Abs 5
FreizügG/EU erfolgt (vgl bereits oben 2.).
39

gg) Der Senat
vermag schließlich auch keinen rechtlichen Ansatzpunkt dafür zu
erkennen, das EFA nur auf diejenigen Ausländer anzuwenden, die sich zur
Zeit des Eintritts der Hilfebedürftigkeit bereits in dem um Hilfe
angegangenen Staat erlaubt aufhielten und mithin nicht auf diejenigen,
die als bereits bedürftige Personen in einen Vertragsstaat einreisten
(so aber LSG Berlin-Brandenburg Beschluss vom 8.1.2010 - L 34 AS 2082/09
B ER, L 34 AS 2086/09 B PKH -, unter Verweis auf OVG Berlin Beschluss
vom 22.4.2003 - 6 S 9.03 - FEVS 55, 186, 190). Mithin kommt es nicht
darauf an, ob dem Kläger ein irgendwie geartetes "missbräuchliches
Verhalten" vorgeworfen werden kann, als er etwas mehr als vier Monate
nach seiner Einreise (nämlich nach Auslaufen seines Anspruchs auf
Gewährung von Arbeitslosengeld nach dem SGB III) Leistungen zur
Sicherung des Lebensunterhaltes nach dem SGB II beantragt hat. Der
gesetzliche Rahmen des BSHG (und nunmehr des SGB XII) war ein gänzlich
anderer. Nach § 120 Abs 1 Satz 1 BSHG war Ausländern, die sich in der
Bundesrepublik Deutschland tatsächlich aufhielten, Hilfe zum
Lebensunterhalt zu gewähren. Nach § 120 Abs 3 Satz 1 BSHG (jetzt § 23
Abs 3 Satz 1 Alt 1 SGB XII in der Fassung des Gesetzes vom 2.12.2006,
BGBl I 2670) hatten Ausländer, die sich in die Bundesrepublik
Deutschland begeben haben, um Sozialhilfe zu erlangen, keinen Anspruch.
In der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung entsprach es offenbar
allgemeiner Ansicht, § 120 Abs 3 Satz 1 BSHG auch auf vom EFA geschützte
Personen anzuwenden (so OVG Berlin aaO unter Verweis auf die
Denkschrift zum EFA, BT-Drucks 2/1882, 23; vgl auch Hamburgisches OVG
Beschluss vom 8.2.1989 - Bs IV 8/89 -, NVwZ-RR 1990, 141 ff; OVG
Nordrhein-Westfalen Urteil vom 25.4.1985 - 8 A 266/84 -, NDV 1985, 367
ff; aA VG Würzburg Urteil vom 21.2.1990 - W 3 K 88.1363 -, NDV 1990, 187
ff).
40

Es überzeugt nicht, eine - etwa § 23 Abs 3 Satz 1 Alt
1 SGB XII vergleichbare - Regelung in das SGB II "hineinzulesen", wobei
eine auf diese Weise vorgenommene Geltungserweiterung (Analogie)
insbesondere auch vor dem Hintergrund des § 31 SGB I bedenklich
erscheint. Im Übrigen dürfte die praktische Bedeutung eines solchen
Anspruchsverlustes gering sein, weil das BVerwG jedenfalls im Rahmen der
Vorgängernorm (§ 120 Abs 1 Satz 1 Halbs 1 BSHG in der Fassung vom
24.5.1983, BGBl I 613) einen finalen Zusammenhang im Sinne einer
"prägenden Bedeutung" zwischen dem Einreiseentschluss und der
Inanspruchnahme von Sozialhilfe (BVerwG Urteil vom 4.6.1992 - 5 C 22/87 -
FEVS 43, 113 ff) verlangt hat. Schließlich hat auch die zu Art 1 EFA
teilweise vertretene Ansicht, einen Aufenthalt zeitlich vor dem Eintritt
der Hilfebedürftigkeit zu fordern (siehe oben), in dem Abkommen selbst
keinen Ausdruck gefunden. Denn Art 1 EFA stellt allein auf die
Rechtmäßigkeit des Aufenthalts ab, nicht aber auf eine bestimmte
zeitliche Abfolge.
41

Da der Leistungsausschluss des § 7 Abs 1
Satz 2 Nr 2 SGB II auf den Kläger mithin bereits aufgrund der
vorrangigen Geltung des Gleichbehandlungsgebotes nach Art 1 EFA keine
Anwendung findet, bedarf es an dieser Stelle keiner Entscheidung, ob der
Leistungsausschluss zudem wegen Verstoßes gegen gemeinschaftsrechtliche
Vorgaben unanwendbar ist.
42

Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG.

http://juris.bundessozialgericht.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bsg&Art=en&nr=11845

http://sozialrechtsexperte.blogspot.de/2012/03/vorbehalt-gegen-das-europaische.html


An die
Bundesländer lt. Verteiler,
Kommunalen Spitzenverbände
Nachrichtlich: Bundesagentur für Arbeit
Vorbehalt hinsichtlich der Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende zum
Europäischen Fürsorgeabkommen
Sehr geehrte Damen und Herren,
im Recht der Grundsicherung für Arbeitsuchende (SGB II) wird für Ausländerinnen und
Ausländer ein dreimonatiger bzw. weiterreichender Leistungsausschluss normiert, der den
europarechtlichen Vorgaben, insbesondere dem Freizügigkeitsrecht Rechnung trägt (im
Einzelnen: § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II). In einer Entscheidung vom Oktober 2010 hat das
Bundessozialgericht diesen Leistungsausschluss damit wirkungslos gemacht, dass es
den Gleichbehandlungsgrundsatz aus dem Europäischen Fürsorgeabkommen
angewendet hat. Entgegen der bisherigen Rechtslage wirkte nach dieser Auslegung
nunmehr für Personen aus den EFA-Vertragsstaaten der Leistungsausschluss nicht mehr.
Nach Artikel 16 des Europäischen Fürsorgeabkommens (EFA) vom 11. Dezember 1953,
BGBl II 563, haben die Vertragschließenden den Generalsekretär des Europarats über
jede Änderung ihrer Gesetzgebung zu unterrichten, die den Inhalt von Anhang I und II
berührt. Im Rahmen der Verpflichtung, neue Rechtsvorschriften mitzuteilen, hat die
Bundesregierung von der Möglichkeit nach Art. 16 Buchstabe b) EFA Gebrauch gemacht,
mit der Notifikation des SGB II einen Vorbehalt hinsichtlich der Anwendung dieser neuen
Rechtsvorschriften auf die Staatsangehörigen der anderen Vertragschließenden zu
erklären, um den Leistungsausschluss im SGB II wieder herzustellen.
Der Europarat hat den Vorbehalt am 19.12.2011 auf seiner Homepage veröffentlicht

http://www.harald-thome.de/media/files/BMAS-zu-EFA-Vorbehalt-09.02.2012.pdf


und
Weisung der BA vom 23.2.2012 dazu:

Geschäftsanweisung SGB II Nr. 8 vom 23.02.2012 - Vorbehalt gegen das Europäische Fürsorgeabkommen (EFA)
Geschäftszeichen: SP II 21 / SP II 23 – II-1101.1

Empfänger: -

Gültig ab: 23.02.2012
Gültig bis: 22.02.2013
SGB II: Weisung (GA Nr. 08/2012)
SGB III: -

Bezug:
§ 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 und Nr. 2 SGB II, Europäisches Fürsorgeabkommen,
Fachliche Hinweise zu § 7 SGB II, Arbeitshilfen „Ausländer – Ansprüche
nach dem SGB II“

Zusammenfassung

Die Bundesrepublik
Deutschland hat für Leistungen nach dem SGB II einen Vorbehalt gegen das
Europäische Fürsorgeabkommen (EFA) erklärt. Dieser ist mit Wirkung zum
19.12.2011 in Kraft getreten. Damit finden die Leistungsausschlussgründe
nach § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 und 2 SGB II ab dem 19.12.2011 auf
Angehörige der EFA-Staaten wieder Anwendung.

1. Ausgangssituation
2. Auftrag und Absicht der übergeordneten Führungsebene
3. Eigene Entscheidung und Absicht
4. Einzelaufträge

1. Ausgangssituation

Das
Bundessozialgericht hatte mit Urteil vom 19.10.2010 (B 14 AS 23/10)
entschieden, dass der Leistungsausschluss nach § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB
II für Staatsangehörige von Vertragsstaaten des Europäischen
Fürsorgeabkommens keine Anwendung findet. Die BA hat dieses Urteil
umgesetzt und verbindlich geregelt, dass die Ausschlussgründe der § 7
Abs. 1 S. 2 Nr. 1 und Nr. 2 SGB II für Staatsangehörige der EFA-Staaten
keine Anwendung finden.

Die Bundesrepublik Deutschland hat
nunmehr u. a. für Leistungen nach dem SGB II den folgenden Vorbehalt
gegen das Europäische Fürsorgeabgekommen erklärt:

„Die Regierung
der Bundesrepublik Deutschland übernimmt keine Verpflichtung, die im
Zweiten Buch Sozialgesetzbuch – Grundsicherung für Arbeitsuchende – in
der jeweils geltenden Fassung vorgesehenen Leistungen an
Staatsangehörige der übrigen Vertragsstaaten in gleicher Weise und unter
den gleichen Bedingungen wie den eigenen Staatsangehörigen zuzuwenden.“

Der Vorbehalt ist mit Wirkung zum 19.12.2011 in Kraft getreten.

Damit
finden die Ausschlussgründe nach § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 und 2 SGB II auf
die Staatsangehörigen der Vertragsstaaten des EFA wieder Anwendung.

Dies betrifft die Staatsangehörigen der folgenden Staaten:

Belgien
Dänemark
Estland
Frankreich
Griechenland
Irland
Island
Italien
Luxemburg
Malta
Niederlande
Norwegen
Portugal
Schweden
Spanien
Türkei
Vereinigtes Königreich Großbritannien und Nordirland

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2. Auftrag und Absicht der übergeordneten Führungsebene

entfällt

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3. Eigene Entscheidung und Absicht

Um
den gesetzlichen Anforderungen zu entsprechen und die Rechtmäßigkeit
der Leistungserbringung der gemeinsamen Einrichtungen sicherzustellen,
wird die Verfahrensweise in Bezug auf die genannte Neuregelung bis zur
Neufassung der Fachlichen Hinweise zu § 7 SGB II mit dieser GA
verbindlich geregelt.

Die Fachlichen Hinweise zu § 7 SGB II und
die Arbeitshilfen „Ausländer – Ansprüche nach dem SGB II“ werden in
Kürze angepasst und nach Beendigung des Abstimmungsprozesses neu
veröffentlicht. Darüber hinaus ist zum 20.03.2012 die Veröffentlichung
eines Geschäftsprozesses „Ausschlusstatbestand Ausländer“ vorgesehen.
Die Arbeitshilfen wurden bis auf Weiteres aus dem BA-Intranet entfernt.

zum Seitenanfang
4. Einzelaufträge

Die Regionaldirektionen beraten und unterstützen zu Fragen der Umsetzung in den gemeinsamen Einrichtungen.

Die Geschäftsführerinnen und Geschäftsführer der gemeinsamen Einrichtungen stellen
sicher,
dass die betroffenen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der Jobcenter die
übermittelte Rechtsauffassung kennen und anwenden.

Sind für
Angehörige der oben genannten Staaten Leistungen nach dem SGB II
bewilligt worden, überprüfen die gemeinsamen Einrichtungen die
Bewilligungsentscheidung. Sind die betroffenen Personen von Leistungen
nach dem SGB II nunmehr gem. § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 SGB II bzw. § 7 Abs. 1
S. 2 Nr. 2 SGB II ausgeschlossen, ist die Bewilligung gem. § 40 Abs. 1
S. 1 SGB II i. V. m. § 48 Abs. 1 S. 1 SGB X mit Wirkung für die Zukunft
aufzuheben.

Die Staatsangehörigkeit von Personen kann im opDs
über das Merkmal 15_staat abgefragt werden. Zur Identifizierung der
Staatsangehörigen der Vertragsstaaten des EFA im laufenden
Leistungsbezug steht eine opDS-Musterabfrage in der Wissensdatenbank
opDS unter der Rubrik „Abfragen“ unter dem Titel „Musterabfrage zur
Staatsangehörigkeit EFA-Vertragsstaaten“ zur Verfügung.

Adressatenkreis:

Geschäftsführungen: VG der RD, VG der AA, GF der Jobcenter, Berater/-innen Führungsunterstützung
Regionaldirektionen: Programmbereichsleiter/-innen SGB II, Programmberater/-innen Leistung SGB II, Stab Recht, Fachkräfte KRM
gemeinsame Einrichtungen:
BL alle, TL alle
Fachkräfte / Fachassistenten/-innen - Leistungen/Recht
Fachkräfte SGG, KRM, Nachwuchskräfte

http://www.arbeitsagentur.de/nn_166486/zentraler-Content/HEGA-Internet/A07-Geldleistung/Dokument/GA-SGB-2-NR-08-2012-02-23.html

Gruß Willi S