BSG: Krankenkostzulage Mehrbedarf für kostenaufwändige Ernährung - Empfehlung des Deutschen Vereins - kein antizipiertes Sachverständigengutachten BSG, Urteil vom 27. 2. 2008 - B 14/7b AS 64/06 R

Bundessozialgericht
Arbeitslosengeld II - Verfassungsmäßigkeit der
Regelleistung - Abschlag bei den Heizkosten für Warmwasseraufbereitung
bzw Haushaltsenergie - Mehrbedarf für kostenaufwändige Ernährung -
Empfehlung des Deutschen Vereins - kein antizipiertes
Sachverständigengutachten
BSG, Urteil vom 27. 2. 2008 - B 14/7b AS 64/06 R (Lexetius.com/2008,1727)

1


Tatbestand:
Der Kläger begehrt höheres Arbeitslosengeld II (Alg II) nach dem
Sozialgesetzbuch Zweites Buch (SGB II) für die Zeit vom 1. Januar 2005
bis zum 30. Juni 2006.
2


Der 1971 geborene Kläger
beantragte im November 2004 bei der Beklagten die Gewährung von
Leistungen nach dem SGB II. Er hatte zu diesem Zeitpunkt monatliche
Unterkunftskosten in Höhe von 280, 84 EUR für ein 23, 74 qm großes
möbliertes Einzimmerappartement. Die Bundesagentur für Arbeit (BA)
bewilligte dem Kläger mit Bescheid vom 29. November 2004 und
Änderungsbescheid vom 4. Januar 2005 Alg II für die Zeit vom 1. Januar
2005 bis 30. Juni 2005 in Höhe von 597, 84 EUR im Monat (Regelleistung
in Höhe von 345 EUR zzgl Kosten der Unterkunft und Heizung [KdU] in Höhe
von 252, 84 EUR [280, 84 EUR abzüglich 28 EUR für Warmwasserbereitung
und Strom]). Mit dem hiergegen eingelegten Widerspruch machte der Kläger
geltend, es müssten die KdU ungekürzt sowie zusätzlich Müllgebühren in
Höhe von 8, 70 EUR monatlich berücksichtigt werden. Außerdem müsse er
monatlich 65 EUR für Arzneimittel ausgeben, die von der Krankenkasse
nicht erstattet würden. Hierzu verwies er auf eine Bestätigung seiner
Hausärztin, wonach ihm auf Grund der Erkrankung "Achalasie, Dysphagie"
für die Dauer von zwölf Monaten eine Vollkosternährung verordnet worden
ist. Mit Bescheid vom 10. Februar 2005 bewilligte die Beklagte dem
Kläger daraufhin unter Berücksichtigung der Müllgebühren Alg II in Höhe
von 606, 54 EUR für den Zeitraum vom 1. Januar 2005 bis zum 30. Juni
2005.
3


Mit Widerspruchsbescheid vom 27. April 2005, der
nach Rücklauf unter dem Datum 9. Mai 2005 erneut zugestellt wurde, wies
die Beklagte den Widerspruch gegen den Bescheid vom 4. Januar 2005 in
der Fassung vom 10. Februar 2005 zurück. Von der Pauschalmiete in Höhe
von 280, 84 EUR sei nach den Richtlinien zur Umsetzung des SGB II,
Ausführungen zu § 22 SGB II, des Landkreistages Baden-Württemberg bzw
Städtetages Baden-Württemberg vom 4. Januar 2005 für die
Warmwasserbereitung ein Betrag von 9 EUR und für Strom ein Betrag von 19
EUR abzuziehen. Kosten für Arzneimittel seien in der Regelleistung
enthalten und könnten nicht gesondert berücksichtig werden. Mit einem
weiteren Änderungsbescheid vom 2. Mai 2005 erhöhte die Beklagte das Alg
II für die Zeit vom 1. Januar 2005 bis zum 30. Juni 2005 um weitere 25,
56 EUR auf 632, 10 EUR wegen eines insoweit anzuerkennenden Mehrbedarfs
bei kostenaufwendiger Ernährung.
4


Während des
anschließenden Klageverfahrens bewilligte die Beklagte mit Bescheid vom
25. Juni 2005 und mit weiterem Bescheid vom 28. November 2005 Alg II für
die Monate Juli bis Dezember 2005 bzw Januar bis Juni 2006 in Höhe von
monatlich 632, 10 EUR. Mit Bescheid vom 19. Dezember 2005 hat die
Beklagte für die Zeit ab Januar 2006 die Leistung auf 639, 36 EUR
monatlich erhöht und hierzu angegeben, dass nur noch 20, 74 EUR
monatlich als in der Regelleistung enthaltener Betrag für die Kosten von
Strom von den Unterkunftskosten abzuziehen seien.
5


Das
Sozialgericht (SG) hat mit Urteil vom 20. Dezember 2005 die Beklagte
gemäß einem im Termin zur mündlichen Verhandlung abgegebenen
Teilanerkenntnis verurteilt, dem Kläger rückwirkend Alg II unter
Berücksichtigung von KdU in Höhe von 268, 80 EUR (= 280, 84 EUR + 8, 70
EUR = 289, 54 EUR abzüglich 20, 74 EUR für Haushaltsenergie) zu
bewilligen. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Das
Landessozialgericht (LSG) hat mit Urteil vom 17. November 2006 die
Berufung zurückgewiesen. Es hat zunächst ausgeführt, dass die Leistung
nicht in verfassungswidriger Weise zu niedrig bemessen sei. Die Höhe der
Regelleistung begegne keinen durchgreifenden verfassungsrechtlichen
Bedenken und garantiere den Betreffenden das soziokulturelle
Existenzminimum. Der Kläger habe auch nicht dargelegt, dass er einen
Bedarf habe, der in der Höhe erheblich von einem durchschnittlichen
Bedarf abweiche. Ihm werde bereits wegen kostenaufwendiger Ernährung ein
monatlicher Mehrbetrag in Höhe von 25, 56 EUR gewährt. Nach der
vorliegenden ärztlichen Bescheinigung handele es sich bei dem
zusätzlichen Bedarf nicht um Arzneimittel, sondern um Vollkost, was auch
erkläre, weshalb die Krankenkasse eine Kostenerstattung ablehne.
Vollkost sei ein Begriff der Diätetik und bezeichne eine Ernährung, die
ohne Einschränkung alle Nahrungsbestandteile in einem ausgewogenen
Verhältnis enthalte. Es sei nicht ersichtlich, weshalb der von der
Beklagten vorgenommene Zuschlag von 25, 56 EUR nicht ausreichend
bemessen sei, um diese Besonderheiten bei der erforderlichen Ernährung
zu berücksichtigen. Bereits die Regelleistung in Höhe von 345 EUR
monatlich sei von ihrer Zielsetzung her geeignet, auch nicht auf eine
Vollkostdiät angewiesenen Anspruchsberechtigten eine gesunde vollwertige
Ernährung zu ermöglichen. Dass hierfür von den Antragstellern
geschicktes Einkaufen und Wirtschaften verlangt werde, mache die Höhe
der Regelleistung noch nicht verfassungswidrig. Schließlich sei auch der
von der Beklagten vorgenommene pauschale Abzug von der Regelleistung
für die Kosten der Warmwasseraufbereitung und der Stromversorgung nicht
zu beanstanden.
6


Hiergegen richtet sich die - vom LSG
zugelassene - Revision des Klägers. Er beanstandet die
Verfassungsmäßigkeit der Regelleistung. Ihre Festsetzung genüge nicht
den rechtsstaatlichen Anforderungen des Art 20 Abs 3 Grundgesetz. Weder
dem Gesetz noch seiner Begründung sei zu entnehmen, wie die Elemente der
Regelleistung zu quantifizieren und zu gewichten seien. In der
Begründung werde auf die noch vom Bundesministerium für Gesundheit und
Soziale Sicherung im Einvernehmen mit dem Bundesministerium der Finanzen
und dem Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit zu diesem Zeitpunkt
erst noch zu erlassenden Regelungen im Sozialgesetzbuch Zwölftes Buch
(SGB XII) einschließlich der Regelsatzverordnung verwiesen. Der in § 20
Abs 2 SGB II bereits festgelegte und feststehende Betrag von 345 EUR
habe sich im Einzelnen erst aus den Auswertungen der Einkommens- und
Verbrauchsstichprobe (EVS) 1998 ergeben, die auf den Stand 1. Juli 2003
hochgerechnet worden sei. Die Frage der Verfassungskonformität lasse
sich am ehesten daran messen, welches Instrumentarium zur Findung des
soziokulturellen Minimums eingesetzt werde und auf welchem Weg das
Ergebnis gefunden worden sei. Soweit eine Pauschalierung erfolge,
müssten die Pauschbeträge auf ausreichenden Erfahrungswerten beruhen.
Diesen Anforderungen genüge die Regelleistung des SGB II nicht. Die
Ausgangsdatenlage beruhe auf Erhebungen aus dem Jahr 1998 und liege
damit sieben Jahre vor dem Inkrafttreten des SGB II am 1. Januar 2005.
Es seien damit sieben Jahre gesellschaftlichen Wandels nicht
berücksichtigt worden, insbesondere nicht das einschneidende Ereignis
der Einführung des Euro sowie die Kostenbelastung der Versicherten durch
die Gesundheitsreform 2004. Der Ausgangswert von 630, 18 DM habe schon
1998 das soziokulturelle Existenzminimum nicht abgedeckt. Die Deckelung
der Regelsätze in der Vergangenheit über § 22 Abs 6
Bundessozialhilfegesetz (BSHG) habe dazu geführt, dass die vom Gesetz
geforderte Weiterentwicklung der Regelsatzbemessung nach dem Stand und
der Entwicklung von Nettoeinkommen, Verbraucherverhalten und
Lebenshaltungskosten auf der Grundlage der tatsächlichen, statistisch
ermittelten Verbrauchsausgabe von Haushalten in unteren
Einkommensgruppen seit Jahren nicht mehr stattgefunden habe. Die um die
Sozialhilfeempfänger statistisch zu bereinigende Gruppe der unteren 20 %
der Einkommensbezieher habe ein deutlich anderes Ausgabeverhalten als
in der Regelsatzverordnung angenommen.
7


Die Rentner
würden keine geeignete Vergleichsgruppe für die Anpassung und
Hochrechnung bilden. In die Erhöhung des Rentenwertes fließe auch der
Anteil an der freiwilligen Altersvorsorge und die Absenkung auf Grund
der gestiegenen Lebenserwartung ein. Eine Beziehung zwischen dem
bedarfsorientiert zu ermittelnden soziokulturellen Existenzminimum des
SGB II und den für das Rentensystem des Sozialgesetzbuches Sechstes Buch
entwickelten Renteneckwerten lasse sich nicht herstellen. In § 101 BSHG
sei festgelegt gewesen, dass in Modellvorhaben bis zum 31. Dezember
2003 Wege zur Findung von pauschalierten Leistungen der Sozialhilfe
erprobt und ausgewertet werden sollten. Das SGB II sei aber
verabschiedet worden, bevor die Modellvorhaben abschließend ausgewertet
worden seien.
8


Mit einem Rückgriff auf § 23 SGB II lasse
sich die Verfassungswidrigkeit der Festsetzung des Regelsatzes nicht
beseitigen. § 23 SGB II ermögliche weder eine Einzelfallgerechtigkeit in
atypischen Lebenssituationen, noch sei die Darlehensgewährung geeignet,
zu niedrig angesetzte Teilbedarfe realitätsnah zu korrigieren.
9


Weder
aus der Regelleistung nach § 20 Abs 2 SGB II noch nach dem Regelsatz
des § 28 SGB XII lasse sich ein vom Gesetzgeber angesetzter Anteil der
Kosten für die Warmwasserbereitung entnehmen, der einen Abzug
rechtfertige. Die Abteilung 04 der EVS 1998 weise einen Teilbetrag von
26, 87 EUR für Wasser und Wohnung aus. Generelle Festsetzungen wie etwa
in Höhe von 18 % nach der Heizkostenverordnung als Abschlag würden die
Berücksichtigung anderer Anteile nicht mehr gewährleisten. Auch die im
angegriffenen Urteil vorgenommene Festsetzung von 20, 74 EUR
entsprechend Punkt 22. 19 der Richtlinien des Landkreistages sowie des
Städtetages Baden-Württemberg sei substanzlos.
10


Hinsichtlich
der kostenaufwendigen Ernährung sei das LSG nicht auf den klägerischen
Vortrag eingegangen, in der Regelleistung seien nur 13, 19 EUR für
Gesundheitspflege vorgesehen und die durchschnittlich im Monat
aufzuwendenden 65 EUR für Arzneimittel könnten von der Regelleistung
nicht bestritten werden. Die Hausärztin des Klägers habe bestätigt, dass
ihm auf Grund der Erkrankung für einen Zeitraum von zwölf Monaten
Vollkost verordnet worden sei. Inwieweit die von der Beklagten gewährte
Zulage in Höhe von 25, 56 EUR den tatsächlichen Aufwendungen für
Krankenkost und Arzneimittel entspreche, lasse sich weder der
Entscheidung noch dem Verfahren entnehmen. Die frühere Praxis im
Sozialhilferecht habe sich an den Empfehlungen des Deutschen Vereins für
öffentliche und private Fürsorge eV (DV) orientiert. Diese stammten
aber aus dem Jahr 1997 und seien zwischenzeitlich nicht fortgeschrieben
worden.
11


Der Kläger beantragt, das Urteil des
Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 17. November 2006 sowie das
Urteil des Sozialgerichts Konstanz vom 20. Dezember 2005 insoweit
aufzuheben, als die Klage abgewiesen und die Berufung zurückgewiesen
wurde, und die Beklagte zu verurteilen, unter Abänderung der Bescheide
vom 29. November 2004 und vom 4. Januar 2005 in der Fassung des
Bescheides vom 10. Februar 2005, dieser in Gestalt des
Widerspruchsbescheides vom 27. April 2005 bzw 9. Mai 2005, des
Bescheides vom 2. Mai 2005 sowie der Bescheide vom 25. Juni 2005, 28.
November 2005 und 19. Dezember 2005 für die Zeit vom 1. Januar 2005 bis
30. Juni 2006 höheres Alg II unter Berücksichtigung einer Regelleistung
in Höhe von 627 EUR monatlich, eines Mehrbedarfs in Höhe von monatlich
65 EUR für kostenaufwendige Ernährung und Arzneimittel sowie Kosten der
Unterkunft ohne Abzüge von Kosten für die Warmwasser- und
Stromversorgung zu zahlen.
12


Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.
13


Sie hält das angefochtene Urteil für zutreffend.
14


Entscheidungsgründe:
Die zulässige Revision des Klägers ist im Sinne der Aufhebung und
Zurückverweisung begründet (§ 170 Abs 2 Satz 2 des
Sozialgerichtsgesetzes [SGG]). Es kann nach den Feststellungen des LSG
nicht beurteilt werden, ob dem Kläger höhere Ansprüche auf Alg II
zustehen. Das LSG hat zwar zu Recht entschieden, dass die Höhe der
Regelleistung nach § 20 SGB II keinen verfassungsrechtlichen Bedenken
begegnet. Ebenso hat das LSG zutreffend angenommen, dass Kosten für
Haushaltsenergie in Höhe von 20, 74 EUR von den KdU abzuziehen sind. Der
Kläger hat auch keinen Anspruch auf die Erstattung von Kosten für
Arzneimittel. Es fehlt aber an hinreichenden Feststellungen dazu, ob und
in welcher Höhe ein Anspruch auf Leistungen für kostenaufwendige
Ernährung nach § 21 Abs 5 SGB II besteht.
15


1. Von Amts wegen zu berücksichtigende Verfahrensmängel stehen einer Sachentscheidung nicht entgegen.
16


a)
Streitgegenstand des Revisionsverfahrens sind die Bescheide der
Beklagten vom 29. November 2004 und vom 4. Januar 2005 in der Fassung
des Bescheides vom 10. Februar 2005, dieser in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides vom 27. April 2005 bzw 9. Mai 2005 sowie der
Bescheid vom 2. Mai 2005 und damit die Zeit vom 1. Januar bis 30. Juni
2005. Nicht in das Verfahren einbezogen sind die während des
Klageverfahrens ergangenen Bescheide vom 25. Juni 2005, 28. November
2005 und 19. Dezember 2005 für die Zeit ab dem 1. Juli 2005. Eine
analoge Anwendung des § 96 SGG auf Bescheide, die nachfolgende
Bewilligungszeiträume betreffen, kommt im Rahmen des SGB II
grundsätzlich nicht in Betracht (BSGE 97, 242 = SozR 4-4200 § 20 Nr 1,
jeweils RdNr 30). Besondere Umstände, die ausnahmsweise eine
Einbeziehung der Bewilligungsbescheide für Folgezeiträume rechtfertigen
würden, sind nicht ersichtlich. Die Bescheide sind auch nicht im Wege
der Klageerweiterung nach § 99 SGG Gegenstand des Verfahrens geworden.
Insofern fehlt es bereits an den allgemeinen Prozessvoraussetzungen.
Auch eine Klage gegen Folgebescheide in Anwendung des § 99 Abs 1 SGG
setzt grundsätzlich ein Vorverfahren voraus (vgl BSGE 97, 242 = SozR
4-4200 § 20 Nr 1, jeweils RdNr 30; BSGE 91, 128 = SozR 4-2700 § 157 Nr
1, jeweils RdNr 8; BSGE 90, 143, 145 = SozR 3-2500 § 37 Nr 5 S 30). Eine
Ausnahme von der Vorverfahrenspflicht kommt hier im Hinblick auf die
entgegenstehenden prozessökonomischen Gesichtspunkte (vgl BSGE 97, 242 =
SozR 4-4200 § 20 Nr 1, jeweils RdNr 30) nicht in Betracht. Die Beklagte
wird zunächst in einem Vorverfahren über diese Folgebescheide zu
entscheiden haben. Der erforderliche Widerspruch ist in der Einbeziehung
dieser Bescheide in den Klageantrag zu sehen (vgl Leitherer in
Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 8. Aufl 2005, § 78 RdNr 3b mwN).
17


b)
Die Leistungsansprüche des Klägers sind im Rahmen der erhobenen
Anfechtungs- und Verpflichtungsklage unter jedem rechtlichen
Gesichtspunkt zu prüfen. Bei einem Streit um höhere Leistungen nach dem
SGB II sind grundsätzlich alle Anspruchsvoraussetzungen dem Grunde und
der Höhe nach zu prüfen (vgl BSG SozR 4-4300 § 428 Nr 3 RdNr 16 ff).
18


c)
Keinen Bedenken begegnet, dass die angefochtenen Bescheide vom 29.
November 2004 und 4. Januar 2005 noch von der Agentur für Arbeit
erlassen worden sind und die Beklagte erst im Widerspruchsverfahren die
Bearbeitung übernommen hat. Die Zuständigkeit der Beklagten ergibt sich
aus § 44b Abs 3 Satz 3 SGB II. Dass die Agentur für Arbeit
möglicherweise für den Erlass des Ausgangsbescheides nach Konstituierung
der Beklagten nicht mehr zuständig war, ist unschädlich, weil die
Beklagte als fachlich zuständige Behörde den Widerspruchsbescheid
erlassen hat (vgl § 41 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch) und der
Ausgangsbescheid in der Gestalt des Widerspruchsbescheides den
Gegenstand der Klage bildet (vgl BSG SozR 4-4200 § 20 Nr 3 RdNr 18).
19


d)
Die Beklagte als eine nach § 44b SGB II in der Fassung des Kommunalen
Optionsgesetzes vom 30. Juli 2004 (BGBl I 2014) gebildete
Arbeitsgemeinschaft ist beteiligtenfähig nach § 70 Nr 2 SGG (vgl BSGE
97, 217 = SozR 4-4200 § 22 Nr 1, jeweils RdNr 30). § 44b SGB II ist
ungeachtet seiner Verfassungswidrigkeit bis zum 31. Dezember 2010
weiterhin anwendbar (BVerfG, Urteil vom 20. Dezember 2007 - 2 BvR
2433/04 und 2 BvR 2434/04).
20


2. Nach den von den
Beteiligten nicht mit Verfahrensrügen angegriffenen Feststellungen des
LSG (§ 163 SGG) bestehen keine Zweifel, dass der Kläger im streitigen
Zeitraum Anspruch auf Alg II hat. Er erfüllt die Voraussetzungen des § 7
Abs 1 SGB II. Er hat das 15. Lebensjahr vollendet, das 65. jedoch noch
nicht, ist erwerbsfähig und hat seinen gewöhnlichen Aufenthalt in der
Bundesrepublik Deutschland. Zudem liegt Hilfebedürftigkeit iS des § 9
Abs 1 SGB II vor. Diesen Tatbestand erfüllt, wer seinen Lebensunterhalt
nicht oder nicht ausreichend aus eigenen Kräften und Mitteln, vor allem
nicht 1. durch Aufnahme einer zumutbaren Arbeit, 2. aus dem zu
berücksichtigenden Einkommen oder Vermögen sichern kann und die
erforderliche Hilfe nicht von anderen, insbesondere von Angehörigen oder
von Trägern anderer Sozialleistungen erhält.
21


a) Der
Kläger hat keinen Anspruch auf eine höhere Regelleistung nach § 20 SGB
II. Die Beklagte hat die Regelleistung des Klägers in den angefochtenen
Bescheiden zutreffend nach § 20 Abs 2 SGB II (hier idF des Vierten
Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 24. Dezember
2003, BGBl I 2954) auf 345 EUR festgesetzt.
22


Die Höhe
der Regelleistung begegnet keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Es
wird insoweit auf die Ausführungen des 11b. Senats des
Bundessozialgerichts (BSG) in seiner Entscheidung vom 23. November 2006
(B 11b AS 1/06 R = SozR 4-4200 § 20 Nr 3) Bezug genommen. Es besteht
keine Veranlassung, von den dortigen rechtlichen Darlegungen Abstand zu
nehmen. Das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) hat durch Beschluss vom 7.
November 2007 (1 BvR 1840/07) eine Verfassungsbeschwerde, die - soweit
ersichtlich - im Wesentlichen von den gleichen Argumenten gegen die
Verfassungsmäßigkeit der Höhe der Regelleistung wie im vorliegenden Fall
getragen war, nicht zur Entscheidung angenommen.
23


Auch
die Wahl des Anpassungsfaktors ist nicht zu beanstanden. Der Senat hat
in seiner Entscheidung vom 27. Februar 2008 - B 14/7b AS 32/06 R - im
Einzelnen dargelegt, dass dem Gesetzgeber auch insoweit ein
Gestaltungsspielraum eingeräumt ist, der durch die Wahl des
Anpassungsmechanismus nicht überschritten ist.
24


b) Auf
Grund der Feststellungen des LSG lässt sich nicht beurteilen, ob der
Kläger Anspruch auf höhere Leistungen nach § 21 Abs 5 SGB II hat. Danach
erhalten erwerbsfähige Hilfebedürftige, die aus medizinischen Gründen
einer kostenaufwendigen Ernährung bedürfen, einen Mehrbedarf in
angemessener Höhe. Das Gesetz begründet damit beim medizinischen
Erfordernis kostenaufwendiger Ernährung einen Rechtsanspruch des
Hilfebedürftigen. Bei dem Begriff der "angemessenen Höhe" des
Mehrbedarfs handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, dessen
Ausfüllung in vollem Umfang der rechtlichen Überprüfung durch das
Gericht unterliegt (so auch Behrend in jurisPK, SGB II, 2. Aufl 2007, §
21 RdNr 42; Lang/Knickrehm in Eicher/Spellbrink, SGB II, 2. Aufl 2008, §
21 RdNr 57). Es kann nach den Feststellungen des LSG nicht abschließend
entschieden werden, ob und in welchem Umfang eine kostenaufwendige
Ernährung durch die dem Kläger bescheinigten Erkrankungen indiziert ist.
Die Beklagte hat allerdings einen solchen Mehrbedarf anerkannt und sich
im Grundsatz rechtsfehlerfrei an den Empfehlungen des DV für die
Gewährung von Krankenkostzulagen in der Sozialhilfe (im Folgenden:
Empfehlungen) orientiert.
25


Nach dem Willen des
Gesetzgebers können zur Konkretisierung der Angemessenheit des
Mehrbedarfs die hierzu vom DV entwickelten und an typisierbaren
Fallgestaltungen ausgerichteten Empfehlungen herangezogen werden
(BT-Drucks 15/1516 S 57). Dies entspricht der generellen Anknüpfung der
Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II an das
Referenzsystem der Sozialhilfe (vgl BT-Drucks 15/1516 S 46, 56). In der
Praxis und Rechtsprechung zur früheren Parallelvorschrift des § 23 Abs 4
BSHG fanden die Empfehlungen des DV allgemein Anwendung (vgl OVG
Niedersachsen, Beschluss vom 13. Oktober 2003 - 12 LA 385/03 - FEVS 55,
359; OVG NRW, Urteil vom 20. Juni 2000 - 22 A 285/98 - DVBl 2001, 580 =
ZFSH/SGB 2001, 602; VGH Hessen, Beschluss vom 27. Juni 1991 - 9 TG
1258/91 - FEVS 42, 265 = info also 1991, 200; Adolph in Linhart/Adolph,
SGB II, SGB XII, Asylbewerberleistungsgesetz, Stand Januar 2008, § 30
SGB XII RdNr 14; Schellhorn/Jirasek/Seipp, BSHG, 15. Aufl 1997, § 23
RdNr 34; Wenzel in Fichtner, BSHG, 1999, § 23 RdNr 23). Bei der
Erstellung der "Empfehlungen für die Gewährung von Krankenkostzulagen in
der Sozialhilfe" des DV haben Wissenschaftler aus medizinischen und
ernährungswissenschaftlichen Fachbereichen zusammengearbeitet, die
medizinisch notwendigen Ernährungsformen bei verschiedenen Krankheiten
festgestellt und die Kostenunterschiede zur "Normalernährung" ermittelt
(Empfehlungen, 2. Aufl 1997, S 6). Die Pauschalbeträge für die
krankheitsbedingten Mehrbedarfe wurden mit Hilfe der Deutschen
Gesellschaft für Ernährung auf der Basis eines Schemas der Deutschen
Gesellschaft für Ernährungsmedizin entwickelt (Empfehlungen aaO S 10).
Die Empfehlungen wurden erstmals 1974 und 1997 in überarbeiteter Form
herausgegeben.
26


Bei den Empfehlungen handelt es sich
nicht um Rechtsnormen. Eine solche Qualifikation ist bereits deshalb
ausgeschlossen, weil die Empfehlungen von einem privatrechtlichen Verein
formuliert worden sind. Eine Rechtsgrundlage für ihre Erstellung und
Anwendung findet sich nicht, so dass es an jedweder demokratischen
Legitimation fehlt. Sie sind derzeit auch nicht als antizipierte
Sachverständigengutachten anzusehen, sondern entsprechend ihrer
Bezeichnung lediglich als allgemeine Empfehlungen, die geeignet sind,
als Grundlage für eine gleichmäßige und kontinuierliche Praxis und
Rechtsprechung zu dienen. Zwar kann der Umstand, dass in der
Gesetzesbegründung auf die Empfehlungen verwiesen wird, als Indiz für
eine Bewertung als allgemeine Erfahrungssätze im Sinne eines
antizipierten Sachverständigengutachtens gewertet werden (vgl LSG
Baden-Württemberg, Urteil vom 27. Juni 2007 - L 2 AS 731/07; Behrend in
jurisPK, SGB II, 2. Aufl 2007, § 21 RdNr 46; Lang/Knickrehm aaO § 21
RdNr 52; Münder in LPK-SGB II, 2. Aufl 2007, § 21 RdNr 28). Auch beruhen
sie auf zu verschiedenen Sachgebieten eingeholten medizinischen,
ernährungswissenschaftlichen und statistischen Gutachten und genießen
grundsätzlich allgemeine Anerkennung (vgl zu diesen Anforderungen an
antizipierte Sachverständigengutachten BSG SozR 3-2200 § 581 Nr .
27


Es
kann aber derzeit nicht mehr davon ausgegangen werden, dass die
Empfehlungen in allen Punkten allgemeine und im wesentlichen
unumstrittene aktuelle Erfahrungswerte wiedergeben. Dabei ist zu
berücksichtigen, dass die Empfehlungen aus dem Jahr 1997 datieren, sich
auf Gutachten aus den Jahren 1991 bis 1996 stützen und die inzwischen
eingetretenen Entwicklungen bislang nicht durch eine Aktualisierung
nachvollzogen wurden. Im "Begutachtungsleitfaden für den Mehrbedarf bei
krankheitsbedingter kostenaufwändiger Ernährung (Krankenkostzulage)
gemäß § 23 Abs 4 BSHG" des Landschaftsverbandes Westfalen-Lippe aus dem
Jahr 2002, der von einer Arbeitsgruppe aus Ärztinnen und Ärzten aus
Gesundheitsämtern in vier Bundesländern erstellt wurde, wird kritisiert,
dass die Empfehlungen in einigen Punkten nicht mehr dem Stand der
Wissenschaft entsprächen und manche Erkenntnisse nicht folgerichtig
umgesetzt seien. Dementsprechend finden sich in diesem Leitfaden zum
Teil von den Empfehlungen abweichende Bewertungen. Das gilt auch für das
"Rationalisierungsschema 2004" des Bundesverbandes Deutscher
Ernährungsmediziner (Aktuel Ernaehr Med 2004, 245, 247 f). Angesichts
des ebenfalls auf medizinischer Sachkunde beruhenden alternativen
Bewertungsschemas des Begutachtungsleitfadens kann auch nicht mehr, wie
etwa bei den als antizipierte Sachverständigengutachten anzusehenden
"Anhaltspunkten" für die Festsetzung des Grades der Behinderung (vgl
dazu BSGE 91, 205 = SozR 4-3250 § 69 Nr 2, jeweils RdNr 14 sowie
Knickrehm, SGb 2008, 220, 224 ff), davon ausgegangen werden, dass ein
anderes, ebenso geeignetes Beurteilungssystem wie die Empfehlungen nicht
vorhanden ist, zumal die neueren Bewertungssysteme in der
Rechtsprechung bereits verschiedentlich Anerkennung erfahren haben (vgl
etwa Schleswig-Holsteinisches LSG, FEVS 57, 412 ff; LSG
Niedersachsen-Bremen, Beschluss vom 10. Januar 2008 - L 9 AS 605/07 ER).
28


Die
Empfehlungen können somit derzeit zwar im Regelfall noch als
Orientierungshilfe dienen. Sie entbinden aber nicht von der
Ermittlungspflicht im Einzelfall, sobald Besonderheiten, insbesondere
von den Empfehlungen abweichende Bedarfe geltend gemacht werden. Dabei
kann es zum einen auf Grund der konkreten Umstände des Einzelfalls
gerechtfertigt sein, das Erfordernis der Krankenkostzulage auch für eine
Erkrankung zu bejahen, die im Katalog der Empfehlungen nicht vorgesehen
ist. Es kann sich zum anderen aber auch für eine der genannten oder
damit gleichzusetzenden Erkrankung im Einzelfall ein höherer oder
niedrigerer Mehrbedarf als in den Empfehlungen vorgesehen ergeben.
Ebenfalls nicht ausgeschlossen ist - entgegen weit verbreiteter Praxis
(vgl Hinweise der BA 21. 30 zu § 21 SGB II), dass Bedarfe für mehrere,
eine kostenaufwendige Ernährung bedingende Erkrankungen kumulativ in
Ansatz gebracht werden. Maßgeblich ist stets der Betrag, mit dem der
medizinisch begründete, tatsächliche Kostenaufwand für eine Ernährung
ausgeglichen werden kann, die von der Regelleistung nicht gedeckt ist
(Lang/Knickrehm aaO § 21 RdNr 56, 57). Er ist im Einzelfall im Wege der
Amtsermittlung durch Einholung medizinischer und/oder
ernährungswissenschaftlicher Stellungnahmen oder Gutachten zu klären.
29


Das
LSG wird dementsprechend noch zu ermitteln haben, ob der Kläger
ausgehend von diesen Grundsätzen Anspruch auf eine höhere Leistung nach §
21 SGB II hat. Die von der Hausärztin bescheinigten Erkrankungen
"Achalasie, Dysphagie" sind in den Empfehlungen des DV nicht
ausdrücklich aufgeführt. Ob und in welchem Umfang sie eine besondere
Kostform erfordern, ist vom LSG nicht festgestellt. Zwar hat die
Beklagte im Hinblick auf die ärztliche Verordnung von Vollkost eine
Gleichstellung mit den ausdrücklich in den Empfehlungen aufgeführten
Krankheitsbildern angenommen und einen Mehrbedarf bewilligt. Das Verbot
der reformatio in peius schließt eine Minderung dieses bewilligten
Mehrbedarfs im streitigen Zeitraum aus. Nicht ausgeschlossen ist aber,
dass die genannten Erkrankungen bei dem Kläger einen höheren als den
bewilligten Mehrbedarf begründen.
30


Allerdings ist der
von der Beklagten für die "Vollkost" zu Grunde gelegte Betrag in Höhe
von 25, 56 EUR unzutreffend berechnet. Die in den Empfehlungen aus dem
Jahr 1997 ausgewiesenen DM-Beträge sind in Euro umzurechnen und bis zum
Zeitpunkt des Inkrafttretens des SGB II fortzuschreiben. Für die
"Vollkost", die in den Empfehlungen eine Krankenkost bezeichnet, durch
die der qualitative Mehrbedarf bei einer Reihe von Erkrankungen gedeckt
werden kann (Empfehlungen aaO S 25), ist eine Zulage in Höhe von 50 DM
vorgesehen (Empfehlungen aaO S 36). Umgerechnet in Euro ergibt dies den
Betrag in Höhe von 25, 56 EUR (50: 1, 95583). In dieser Höhe sind dem
Kläger Leistungen bewilligt worden. Der DV empfiehlt, die Höhe der
Krankenkostzulagen jährlich zum 1. Juli entsprechend der prozentualen
Veränderung der Regelsätze fortzuschreiben (Empfehlungen aaO S 16). Bei
einer Steigerung des Eckregelsatzes im Zeitraum von 1998 bis zum 1.
Januar 2005 um 7, 1 % (vgl BR-Drucks 206/04 S 11 ff) ergibt sich für die
Vollkost ein Betrag in Höhe von 27, 37 EUR. Das LSG wird noch
festzustellen haben, ob, soweit bei dem Kläger dem Grunde nach das
Erfordernis einer Krankenkostzulage besteht, besondere Umstände ein
Abweichen von den Pauschalbeträgen der Empfehlungen zu seinen Gunsten
gebieten.
31


c) Einen Mehrbedarf für Arzneimittel, wie der
Kläger ihn geltend macht, sieht § 21 SGB II nicht vor. Der nach § 5 Abs
1 Nr 2 Buchst a Sozialgesetzbuch Fünftes Buch (SGB V)
pflichtversicherte Kläger hat einen Anspruch auf Versorgung mit
notwendigen Arzneimitteln gegen seine Krankenkasse nach § 27 Abs 1 Satz 2
Nr 3 SGB V. Das LSG hat zutreffend ausgeführt, dass die Kosten für
medizinisch nicht notwendige Arzneimittel von der Regelleistung gedeckt
sind.
32


d) Dem Kläger stehen keine höheren KdU nach § 22
Abs 1 SGB II zu. Danach werden Leistungen für Unterkunft und Heizung in
Höhe der tatsächlichen Aufwendungen erbracht, soweit sie angemessen
sind. Als KdU hat die Beklagte einen Betrag in Höhe von 261, 54 EUR
berücksichtigt, weil sie von der Pauschalmiete in Höhe von 280, 84 EUR
20, 74 EUR für die in der Miete enthaltenen Kosten für Haushaltsenergie
abgezogen hat. Dieser Abzug ist der Höhe nach gerechtfertigt. Der Senat
verweist insoweit auf die Ausführungen im Urteil vom 27. Februar 2008 - B
14/11b AS 15/07 R. Da die Pauschalmiete des Klägers sämtliche
Stromkosten umfasste, konnte der für Haushaltsenergie anzusetzende
Betrag insgesamt abgezogen werden.
33

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

http://juris.bundessozialgericht.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bsg&Art=en&nr=10550

Gruß Willi S