Entgegen der Behauptung der Arbeitsamtes - drängte - sich eine Beratung gegenüber dem Arbeitslosen förmlich auf - Verletzung der Beratungspflicht

von **Willi Schartema** Di Nov 13, 2012 12:21 pm

Das Arbeitsamt
ist gegenüber dem Arbeitslosen gem. § 14 SGB I rechtlich verpflichtet,
bei Vorliegen eines konkreten Anlasses auf klar zu Tage tretende
Gestaltungsmöglichkeiten hinzuweisen, deren Wahrnehmung offensichtlich
so zweckmäßig ist, dass ein verständiger Versicherter sie mutmaßlich
nutzen würde.

So die Rechtsauffassung des Sozialgerichts Karlsruhe, Urteil vom 31.10.2012, - S 16 AL 726/12.

Ist aufgrund von
Arbeitsbescheinigungen offensichtlich, dass der Arbeitslose bei
Verlängerung der Kündigungsfrist im laufenden arbeitsgerichtlichen
Verfahren nach arbeitsrechtlicher Beendigung einen deutlich höheren
Anspruch auf Arbeitslosengeld hätte, hat die Agentur für Arbeit diesen
auf die leistungsrechtlichen Folgen einer Gleichwohlgewährung und das
Dispositionsrecht nach § 118 Abs. 2 SGB III a.F. (= § 137 Abs. 2 SGB III
n.F.) hinzuweisen.

Das Arbeitsamt war im
vorliegenden Fall verpflichtet, den Arbeitslosen über die Rechts-folgen
der Gleichwohlgewährung und die insoweit bestehenden
Gestaltungsmöglichkeiten aufzuklären.

Hierbei ist zu
berücksichtigen, dass eine Kenntnis der juristischen Konstruktion der
Gleichwohlgewährung, insbesondere der Unterscheidung zwischen dem
leistungsrechtlichen und dem beitrags- und arbeitsrechtlichen Begriff
der Arbeitslosigkeit, vom Arbeitslosen nicht ohne Weiteres erwartet
werden kann.

Bei der
Gleichwohlgewährung von Arbeitslosengeld besteht daher schon bereits
deswegen ein hoher Beratungsbedarf (vgl. hierzu auch Mönch-Kalina, in:
jurisPK SGB I, 2. Aufl. 2011, § 14 Rdnr. 37 m.w.N.).

Die Beratungspflichten
erstrecken sich auch und gerade auf die gesetzlichen Möglichkeiten, die
Dauer des Arbeitslosengeldanspruchs durch entsprechende Dispositionen zu
beeinflussen (vgl. Bundessozialgericht, Urteil vom 05.09.2006 – B 7a AL
70/05 R, Rdnr. 18; Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen, Urteil vom
29.01.2007 – L 1 AL 62/06, Rdnr. 18).

Entgegen der Ausführungen der Agentur für Arbeit drängte sich eine Beratung des Arbeitslosen hier auf.

Denn sie konnte aus den
Antragsunterlagen ohne Weiteres ersehen, dass eine Ausübung des
Bestimmungsrechts dahingehend, dass das Stammrecht zu einem späteren
Zeitpunkt entstehen soll, für ihn vorteilhaft sein könnte (vgl. hierzu
auch Landessozialgericht Baden-Württemberg, Urteil vom 24.01.2012 – L 13
AL 4098/10).

Auch ein ggf. längerer
ohne Arbeitslosengeld zu überbrückender Zeitraum entbindet die Agentur
für Arbeit nicht von ihrer Beratungspflicht, sofern die Ausübung des
Gestaltungsrechts im konkreten Fall nicht völlig fernliegend ist.

In diesem Fall bestehen
im Gegenteil vielmehr gesteigerte Anforderungen an die Beratung, da dem
Versicherten die möglichen Nachteile einer Verschiebung des
Arbeitslosengeldbezugs z. B. hinsichtlich Krankenversicherungsschutz und
Rentenversicherungsbeiträgen, sorgfältig erläutert werden müssen (vgl.
Bundessozialgericht , Urteil vom 05.09.2006 – B 7a AL 70/05 R, Rdnr. 19;
Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen , Urteil vom 29.01.2007 – L 1
AL 62/06, Rdnr. 20).

Rechtsfolge des
Herstellungsanspruchs ist, dass der Arbeitslose so zu stellen ist, als
ob er sein Bestimmungsrecht ausgeübt und auf die Gleichwohlgewährung von
Arbeitslosengeld verzichtet hätte.

Es entsprach
bereits vor Inkrafttreten des SGB III der ständigen Rechtsprechung des
Bundessozialgerichts, dass eine Korrektur der Antragstellung in Form
einer Verschiebung des Antrags und damit der Entstehung des
Arbeitslosengeldanspruchs im Wege des sozialrechtlichen
Herstellungsanspruchs erreicht werden kann (vgl. Bundessozialgericht ,
Urteil vom 05.09.2006 – B 7a AL 70/05 R, Rdnr. 14 m.w.N.).

Unter Geltung des SGB
III ist seine Rechtsposition insoweit sogar gestärkt worden, als § 118
Abs. 2 SGB III dem Arbeitslosen ausdrücklich ein Dispositionsrecht
hinsichtlich der Entstehung des Arbeitslosengeldanspruchs einräumt.

Die auf einer
fehlerhaften Beratung beruhende Nichtausübung des Dispositionsrecht kann
somit im Wege des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs korrigiert
werden (vgl. Landessozialgericht Rheinland-Pfalz, Urteil vom 26.02.2009 –
L 1 AL 81/07, Rdnr. 32; Landessozialge-richt Nordrhein-Westfalen,
Urteil vom 29.01.2007 – L 1 AL 62/06, Rdnrn. 17 ff).

Anmerkung vom Sozialberater D. Brock zum sozialrechtlichen Herstellungsanspruch:

Der sozialrechtliche
Herstellungsanspruch setzt voraus (vgl ua BSG Urteil vom 31.10.2007 - B
14/11b AS 63/06 R, SozR 4-1200 § 14 Nr 10 RdNr 13; s auch Urteil vom
18.1.2011 - B 4 AS 99/10 R, SozR 4-4200 § 37 Nr 5 RdNr 24), dass der
Sozialleistungsträger eine ihm aufgrund des Gesetzes oder eines
Sozialrechtsverhältnisses obliegende Pflicht, insbesondere zur Beratung
und Auskunft (§§ 14, 15 SGB I), verletzt hat.

Ferner ist
erforderlich, dass zwischen der Pflichtverletzung des
Sozialleistungsträgers und dem Nachteil des Betroffenen ein ursächlicher
Zusammenhang besteht.

Schließlich muss der
durch das pflichtwidrige Verwaltungshandeln eingetretene Nachteil durch
eine zulässige Amtshandlung beseitigt werden können.

Die Korrektur durch
den Herstellungsanspruch darf dem jeweiligen Gesetzeszweck nicht
widersprechen (vgl zum Lohnsteuerklassenwechsel: BSG Urteil vom 1.4.2004
- B 7 AL 52/03 R, BSGE 92, 267, 279 = SozR 4-4300 § 137 Nr 1 mit
zahlreichen weiteren Nachweisen).

Eine sich aus dem
speziellen Sozialrechtsverhältnis des SGB II ergebende Pflicht des
Grundsicherungsträgers kann es sein, den Hilfebedürftigen vor dem Ablauf
des letzten Bewilligungszeitraums über das Erfordernis eines
Fortzahlungsantrags zu beraten (s hierzu Entscheidung des 4. Senats des
BSG vom 18.1.2011 - B 4 AS 29/10 R, SozR 4-1200 § 14 Nr 15).

Rechtsgrundlage für die Beratungspflicht in Form einer Hinweispflicht sind §§ 14, 15 SGB I.

Eine umfassende
Beratungspflicht des Sozialversicherungsträgers bzw des
Sozialleistungsträgers besteht zunächst regelmäßig bei einem
entsprechenden Beratungs- und Auskunftsbegehren des
Leistungsberechtigten (vgl BSG Urteil vom 17.8.2000 - B 13 RJ 87/98 R;
BSG Urteil vom 14.11.2002 - B 13 RJ 39/01 R, SozR 3-2600 § 115 Nr 9).

Ausnahmsweise
besteht nach ständiger Rechtsprechung des BSG auch dann eine Hinweis-
und Beratungspflicht des Leistungsträgers, wenn anlässlich einer
konkreten Sachbearbeitung in einem Sozialrechtsverhältnis dem jeweiligen
Mitarbeiter eine naheliegende Gestaltungsmöglichkeit ersichtlich ist,
die ein verständiger Versicherter/Leistungsberechtigter wahrnehmen
würde, wenn sie ihm bekannt wäre (vgl. BSG, Urteil vom 18.1.2011 - B 4
AS 29/10 R).

Dabei ist die Frage,
ob eine Gestaltungsmöglichkeit klar zu Tage liegt, allein nach
objektiven Merkmalen zu beurteilen vgl. BSG, Urteil vom 18.1.2011 - B 4
AS 29/10 R; BSG Urteil vom 26.10.1994 - 11 RAr 5/94, SozR 3-1200 § 14 Nr
16).

Gleichwohl besteht
kein sozialrechtlicher Herstellungsanspruch, wenn es bereits an einer
Pflichtverletzung des Grundsicherungsträgers mangelt, denn
auf das Erfordernis
der Antragstellung für die Weiterbewilligung ist die Leistungsbezieherin
schriftlich vom Grundsicherungsträger hingewiesen worden (Antrag auf
Zustimmung zur Ortsabwesenheit umfasst nicht Antrag auf Leistungen nach
SGB 2 für neuen Bewilligungszeitraum (vgl. BSG, Urteil vom 16.5.2012 - B
4 AS 166/11 R, Rdnr. 27).

http://lrbw.juris.de/cgi-bin/laender_rechtsprechung/document.py?Gericht=bw&nr=16260

http://sozialrechtsexperte.blogspot.de/2012/11/entgegen-der-behauptung-der.html

Willi S